冠名或涉及委托理财的合同的若干法律问题及其思考(1).pdfVIP

“冠名或涉及委托理财的合同 的若干法律问题及其思考 上海新望闻达律师事务所宋一欣 一、关于委托理财类合同名称及其分类 委托理财又称受托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。 俗称为“委托理财合同”的合同，所涉及的内涵与外延相当复杂，下一个准确的法律定义 很难，在许多情况下，合同名称未必冠以委托理财，冠以委托理财的未必是委托性质的，而合同 名称不冠以委托理财的，却有委托理财的内容，等等，令人头痛，故我在本文题目中称其为“冠 名或涉及委托理财的合同”，“冠名”谓之合同名称涉及委托理财，“涉及”谓之合同名称未必是 委托理财而合同内容却是委托理财的。 为了阅读和表述，以下仍沿用最高人民法院目前正在征求意见的《关于审理金融市场上 委托理财类合同纠纷若干规定》司法解释中所用的“委托理财类合同”的提法，考虑到委托理 财行为主要在证券、期货市场上，故也可称为“金融市场上委托理财类合同”。在这里，强调金 融性质主要是从委托投资的对象及管理方式而言，而非指委托投资的主体，并排除了非金融性 的经贸、实业投资及其委托管理。 实践中的委托理财活动的形态极为错综复杂，笔者试图通过分类的方式，力图疏理出目前 委托理财活动的概貌。 (1)从经济形态上分，委托理财可分为实体经济领域的委托理财和虚拟经济领域的委托 理财。 (2)从资产特征上分，委托理财可分为金融资产的委托理财(主要是证券、期货)和非金融 资产的委托理财(如不动产、实物、固定资产等)。 (3)从合同特性上分，委托理财可分为签订有名合同的委托理财(在《合同法》等法律法规 中有具体规定，如委托合同)和签订无名合同的委托理财。 (4)从合同内容上分，委托理财可分为签订内容单一的单一性合同的委托理财和签订内 容多元的混合式合同的委托理财(如委托理财与第三方监管相结合)。 (5)从合同是否有偿上分，委托理财可分为有偿的委托理财和无偿的委托理财。 (6)从合同有否保底条款上分，委托理财可分为含保底条款的委托理财和不含保底条款 的委托理财。 (7)从合同意思表示上分，委托理财可分为合同意思表示真实的委托理财和合同意思表 示含有虚伪表示、隐匿行为和名实不符成份的委托理财。 (8)从委托人主体上分，委托理财可分为签订记名合同的委托理财和签订隐名合同的委 托理财(借他人名义投资)。 (9)从受托人主体上分，委托理财可分为民间性的委托理财与金融机构专业性的委托理 财。民间性的委托理财受托主体包括：自然人、经纪人、理财工作室、一般有限公司、投资管理 公司、各类投资咨询公司和私募基金等；金融机构专业性的委托理财受托主体包括：证券公司、 信托投资公司、期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司、基金管理公司(公募基金)、商业 银行和保险公司等。 (10)从监管人主体上分，委托理财可分为有监管人参与的委托理财和无监管人参与的委 托理财；而前者以有否商业银行参与，委托理财可分为有商业银行参与的委托理财(即四方监 管)和无商业银行参与的委托理财(即第三方监管)。 (11)从需否信息披露上分，委托理财可分为有上市公司参与、需信息披露的委托理财和 无上市公司参与、无需信息披露的委托理财。 (12)从是否存在犯罪行为上分，委托理财可分为涉及刑事犯罪的委托理财和不涉及刑事 犯罪的委托理财。 从目前法律环境来看，作为公募基金的基金管理公司的委托理财由《证券投资基金法》可 以规范，商业银行和保险公司目前在金融混业经营的趋势下存在金融经营创新业务问题，其规 范有待实践；而证券公司虽有《证券公司客户资产管理业务管理办法》规范，但鉴于许多证券 公司事实上将委托理财变成主营业务，故《证券公司客户资产管理业务管理办法》中规定的许 可制及相关规范还值得商榷；而信托投资公司、期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司如 何在委托理财活动中适当定位，也值得研究；而目前问题大量存在、规范思路不清、法律依据不 明的民间性的委托理财则应是规范的重点。 二、关于委托理财类合同纠纷的定性 委托理财类合同出现的名目繁多，有名实相符的，也有名实不符的。在名称上，比较多的 情况下，称为委托理财合同、投资理财合同、委托投资合同、资产管理合同或投资管理合同等； 有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订 (委托人与受托人另签委托理财合同)，合