取保候审递嬗探微(1).pdfVIP

取保候审递嬗探微 李袁婕 作为中华法制文明之一的取保候审制度，早在西周时期就已产生，其后的发展过程中虽有异 质渗入但却一脉相承绵延至今。梳理并分析这一法律制度的递嬗变迁，从传统与发展的角度阐释 其沿革特点进而提出完善之举，具有理论和现实意义。 一、历史视野中取保候审之演进 (一)古代取保候审制度的形成与发展 我国取保候审制度历史悠久，在刑事司法制度确立的西周时期就已出现。《周礼·地官·大 司徒》中就曾记载：“令五家为比，使之相保。”按照吕祖谦的解释：“五家为比，其居甚近，非特同其 休戚，亦可以察其奇邪，故使之相保。”①其中的相保即负责任，包括纠察、劝导。其后，取保候审制 度在战国、秦、汉、魏晋南北朝继续发展，至唐朝基本定型。近代著名法学家沈家本先生曾对此解 释：“保，犹任也。《梁律》居作者有五任之制，北齐谓之保，唐或称保，或称任，或称保任。若今之涉 讼，其不羁系者，必取具保人，保其不逃避也。”②另据我国历史上保留下来的最早、最完整的法典和 注疏《唐律疏议》记载“诸拷囚，限满而不首者，反拷告人。其被杀被盗，家人亲属告者，不反拷。 (被水、火损败者，亦同。)拷满不首，取保并放。违者，以故、失论”，《疏》议日：“违，谓若应反拷而 不反拷，及不应反拷而反拷者。若故，依故出入法；失者，依失出、入论。其本法不合拷而拷者，依 前人不合捶拷法，亦以故、失论。其应取保放而不放者，从‘不应禁而禁’。不取保放者，于律有违， 当‘不应得为’，流以上从重，徒罪以下从轻。”③这不仅说明唐时已规定了取保候审不适用于杀人、 盗窃等重罪，而且还明确了法官对应取保释放囚犯却不释放的、不经取保而释放囚犯等情况的故 意和过失责任，从而标志着取保候审制度趋于完备。宋代以降，取保候审制度基本沿袭唐制，历代 刑律中都有对其进一步完善的相应记载。如《元史》中记载的关于无保证人等情况下国家需提供 相应条件的规定，“诸狱讼有必听候归对之人，召保知在，如无保识，有司给粮养济，勿寄养于民 家”④，《清律》中关于不予取保候审法律责任的规定“若因该问公事干连平人在官，本无招罪而不 行保管，误禁致死者，杖八十”⑤，等等。 古代取保候审制度，从西周到清朝辗转相承了近2800年，尽管历朝各代取保候审制度的内容 略有不同，但其作为强制措施的性质始终没有改变。这种不问断性是与皇权神圣的政治制度、儒 家纲常伦理的统治思想、农业为本的自然经济结构及宗法家长制的社会构成形式和职权主义的诉 ①转引自沈家本：历代刑法考，张全民点校，中国检察出版社2003年版，第9l页。 ②同上书，第93页。 ③唐律疏议·断狱)，中华书局1983年版，第554页。 ④《元史·刑法志》。 ⑤张友渔、高潮主编：‘中华律令集成(清卷)，吉林人民出版社1991年版，第979页。 一245— 诉讼法理论与实践 讼模式密切相关的。 纵观取保候审在古代的发展历程，可以归纳出如下特点： 第一，取保候审适用对象广泛。古代取保候审主要适用于可能无罪的被告人，如《周礼·秋 官·大司寇》中的记载“凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。 重罪，旬有三日坐，期役。其次九日坐，九月役；其次五日坐，五月役。其下罪，三日坐，三月役。使 州里任之，则会而舍之。”此外，如前所述，《唐律疏议》中还曾记载对于告诉人也可取保候审。《明 律》中还有关于对生病囚徒取保候审的记载。①清代对于结案时经证实无罪，但曾经疑似有罪的 人，依照有罪推定，为确保其不再犯罪也要进行取保候审，沈家本先生曾专门对此做出解释“又今 时讼结之后有取保者，保其不再为非，与《周礼》‘相保’之义尤为相近。”②广泛适用取保候审一方 面体现了奴隶社会、封建社会统治阶级为维护皇权而格外强调其作为强制措施所具有的强制性特 征，另一方面也表现出中国古代诉讼模式的强职权主义倾向，疑罪、罪轻的犯罪嫌疑人和被告人属 于诉讼客体，不具有能动性，是专制集权的对象。 第二，取保候审方式单一。目前文献记载的我国古代取保候审方式只有保证人一种，《周礼· 秋官·大司寇》详细记载了有关保证人的雏形，“使州里任之者，仍恐习前非而不改，故使州长、里 宰保任乃舍之”，可见在西周时期各级地方官吏充任了保证人。这一特点一方面与中国古代自然 经济发展水平落后、儒家纲常伦理中具有重义轻利的思