索要财物是敲诈勒索还是受贿关键在于行为人是否利用职务便利.doc

索要财物是敲诈勒索还是受贿关键在于行为人是否利用职务便利一、基本案情 蔡某和警察甲、乙看到小区内酒楼的生意好，想入股经营酒楼2009年8月，蔡某找到酒楼。经理温某，提出入干股合伙的想法，并向温某表明警察甲乙二人的身份，威胁温某若不同意，就要酒楼停业，遭到温某的拒绝。不久，蔡某将温带至看守所所长甲的办公室，乙也在场，蔡某又要挟温，温某同意了，遂同蔡某等三人签订了入股合同。按照合同规定，三人的干股占六成，蔡某和警察甲、乙负责客源。由于甲乙是国家机关工作人员，合同上只签了蔡某的名字。签后，蔡某和甲乙的亲属均参与了酒楼的管理。2011年2月，温某向上级机关举报了蔡某三人。截止案发，三人各分得酒楼利润10万元。 二、分歧意见 第一种观点认为：三人的行为构成敲诈勒索罪。行为人蔡某伙同甲乙二人以非法占有的目的，采取威胁等手段，逼迫受害人温某签订入股合同，从而获取非法利益。其行为构成敲诈勒索罪。 第二种观点认为：甲乙二人构成受贿罪，蔡某的行为构成受贿共犯。甲乙利用职务之便，伙同蔡某威胁受害人温某，要求签订入股合同，属于索取干股的索贿行为，构成受贿罪。 三、评析意见 笔者同意第二种观点，三人的行为构成受贿罪。本案中，行为人索要财物是敲诈勒索还是受贿关键在于是否利用职务便利？索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。 （一）行为人的行为不构成敲诈勒索罪 敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为。其犯罪客体是公私财产所有权，犯罪对象是公私财产。 首先，非法占有的故意不明显。司法实务中，敲诈勒索的行为人往往占有的是所有人的既有财产，而非可期待利益。其次，犯罪手段体现了职务的影响力，是公权和利益的交换，侵犯了职务行为廉洁性和不可收买性，而非一般的索取行为。再次，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。受贿罪是身份犯，蔡某借警察甲乙的职务和地位的影响，为自己索取利益，有共同的索贿故意和行为，构成受贿罪的共犯。 （二）行为人的行为构成受贿罪 受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 1.行为人侵犯的犯罪客体是公务行为的廉洁性。　　受贿罪的犯罪客体是廉洁制度，这种廉洁制度也就是职务行为的不可收买性，或者说职务行为与财物的不可交换性。职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与所许诺的职务行为。即国家工作人员既不能以正在实施或者已经实施的职务行为为依据，向他人索取或者收受财物，也不能以将来可能实施的职务行为或者对职务行为的许诺为依据，向他人索取或者收受财物。因此，职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性［1］。显然，甲乙为他人利益许诺的行为危害了职务行为和利益的不可交换性，进而损害了公民对职务行为不可收买性的信赖。 2.行为人客观方面利用职务之便。区分敲诈勒索和索贿的关键在于客观方面是否利用职务之便。职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。与职务有关的行为，主要包括两种情况：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员的具体的职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为［2］。 1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答：受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。立法者认为，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件［3］。 纵观本案，有两点可以体现出行为人利用职务之便，其一是签订合同的地点。警察甲利用看守所所长的职务，将受害人温某带至看守所办公室，虽然甲没有发言，由蔡某进行要挟胁迫，但甲的举动已使被害人感受到了职务潜在的威慑力，因此，温某在看守所被迫同蔡某等三人签订了入股经营酒店的合同。起初蔡某在受害人酒店提出同样的合伙要求，当时也提及警察甲乙二人的身份，但甲乙当时并不在场，遭到了温某的拒绝。温某从拒绝到同意，显然是因为心理上受到了强制和所处的客观环境的变化，警察甲乙的身份是迫使温某签订合同的主要原因。其二是警察甲乙的承诺。警察甲乙许诺给酒楼带来客源，客观上正是信赖自己职务的社会影响力，这种影响