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论设立协议及公司章程效力适用规则摘要：近年来，有关公司设立协议纠纷案件不断出现，对于设立协议与公司章程内容发生冲突时何者优先适用的问题，现行法律尚无明确的条文对其进行规范。文章以一则公司设立协议纠纷案件为基础，对设立协议与公司章程的效力使用规则进行探讨。 关键词：设立协议；章程；效力 一、案情介绍 2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的专有技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。 本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。 二、法理探讨 （一）设立协议与公司章程的概念及关系 设立协议是公司的发起人以设立公司为目的而就公司创设过程中各方的权利义务所做出的约定。公司章程是指公司必须具备的、由发起设立公司的投资者制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。 二者之间的联系主要表现为，公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，因此，设立协议相当于公司章程的“前身”，二者所约定的主要事项基本相同。 二者之间的区别主要为：首先，公司章程是我国公司法强制要求的一份必备文件，没有公司章程，公司就不能够成立。而且在一般情况下，章程被视为公司的“宪法”，具有极高的法律地位。而公司设立协议一般不是必备的法律文件，但是有限责任公司形态的外商投资企业、股份有限公司则为必备的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必须依据公司法制定。公司设立协议是不要式法律文件，主要依据当事人的意思表示形成。最后，公司章程对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力，公司设立协议只对全体发起人具有约束力。 （二）设立协议的效力期间 探讨设立协议和公司章程的法律效力问题，必须先明确设立协议的效力期间，相对于设立协议的效力范围而言，设立协议的效力期间是个争议较大的问题。一种观点认为，“设立协议的效力终止于公司成立之时，而公司章程则在公司成立后直至公司终止的整个存续期间都发生法律效力”，“它（指设立协议）的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止”。另外一种观点认为，设立协议的效力期间不能笼统的认定为从设立行为开始至设立过程终止，而应该根据协议的具体情况来认定，设立协议的效力期间不因公司的成立而当然、绝对、完全的终止。笔者赞同第二种观点，原因如下： 其一，设立协议不仅仅只调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，还可能会约定一些章程中没有涉及的但在公司存续期间或解散之后可能发生的其他事项及解决办法，也就是说设立协议的部分内容没有被章程吸收，在这种情况下，如果设立协议因公司的成立而效力终止，那么发起人的相关约定将成一纸空文，不利于相关事项的解决。 其二，设立协议中的某些约定与章程的规定不一致，如果设立协议中的约定才是发起人的真实意思表示（且这种约定不属于法律规定的无效情形），比如发起人在协议中