非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准＊.PDFVIP

·经济刑法· 政治与法律2013年第8期 非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径： 以欺诈和高风险为标准* 姜 涛 （ 南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：在刑法教义学上，不能将民间借贷认定为非法吸收公众存款罪。对非法吸收公 众存款行为的追诉不应立足于金融垄断主义以正式解释方式无限制扩张，而应该立足于 民间融资活动对经济发展的积极价值，正确区分合法与非法的民间融资活动，把立足于 诚实信用原则、充分披露企业经营信息且利率约定与企业赢利相匹配的融资行为纳入民 间借贷范畴，只把以欺诈或超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行 为定性为非法吸收公众存款罪。 关键词：非法吸收公众存款罪；民间借贷；欺诈；高风险 转型社会时期国家金融调控中贷款量的收紧及企业的扩张需要促成了民间金融活 动的活跃，并带来了诸多金融活动乱象，甚至是重大风险。同时，在民间金融活动遭遇风 险之时，国家又会以严重扰乱金融秩序或造成重大损失等理由，追究有关人员的刑事责 任，从而使非法吸收公众存款罪成为金融领域中的高发罪名。在非法吸收公众存款罪的 司法实践中，由于刑法第176条规定自身的不明确性，非法吸收公众存款罪与民间借贷 之间的界限往往成为控、辩、审三方争议的焦点；加之，我国司法解释在入罪判断上轻视 该罪之法益保护的认定，将原本不该处罚的民事行为提升为犯罪，从而造成该罪整体处 罚范围的扩张。那么，刑法教义学应该如何合理建构非法吸收公众存款罪与民间借贷之 间的合理边界，以及我国现行司法对非法吸收公众存款罪的打击范围是否存在问题，这 都需要理论界予以回应。本文即是这样一种努力。 一、法律助长制度不公：对非法吸收公众存款罪扩大适用的后果考察 面对非法吸收公众存款犯罪近年来愈演愈烈的现象，我们必须认真思考的前提问题 是：这是刑法对非法吸收公众存款的打击力度仍然不够抑或目前刑法的扩大适用存在着 作者简介：姜涛，南京师范大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。 *本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)资助，同时也获得了2012年度高校哲学社 会科学基金项目（项目编号：2012SJB820011）资助。 52 严重问题？出于对金融管理秩序的保护，我国刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或 者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二 万元以上二十万元以下罚金；……”不难看出，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，这 是非法吸收公众存款罪之司法适用的大前提。然而，刑法在设置该罪名时，采取了模糊的 规范语言表达，从而造成了该罪理解上的困难及司法解释中的扩大适用现象。2011年1 月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资 金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条 规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借 用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开 宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向 社会公众即社会不特定对象吸收资金……”《解释》第2条还进一步明确了“不具有房产销 售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房 产份额等方式非法吸收资金的”、“ 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的”、“ 以 代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的”等11种具体的非 法吸收资金行为。这就以司法解释方式扩大了非法吸收公众存款罪的处罚范围，即不仅 把“存款”的概念演变为“还本付息”的债权债务关系，而且完全不区分吸收资金的目的。1 而我国司法实践亦证明，正式解释采用严密法网形式扩大对非法吸收公众存款罪的处罚 范围，不仅没有造成非法吸收公众存款罪的减少，反而带来犯罪形式的不断推陈出新，进 而带来司法解释对犯罪外延的不断扩大，使非法吸收公众存款罪成为一种新的 “口袋 罪”。司法实践的反应也大抵如此，一是把银行、证券等机构提供保本付息承诺的委托理 财业务纳入非法吸收公众存款罪