寻找表演中的作品——对表演和表达的概念反思.doc

　　寻找表演中的作品——对“表演”和“表达”的概念反思 在著作权法和邻接权法领域有一个一直备受争议的问题：“活表演”能否或应否被认定为作品。[1]与此相关的一个问题是：戏剧作品，指的是剧本还是“一整台戏”？[2]有学者甚至主张废除邻接权法，将著作权法也适用于表演者、录音制品制和广播组织的保护。有关著述论证了表演者在表演活动中的创造性[3]、表演的倾作品性[4]，也有的指出戏剧表演行为可以成为作品[5]，但是，目前的研究成果仍未能说明表演者的贡献何以构成作品的创作。究其原因，乃是对作品和表演的概念没有做更深入的探究，同时也缺乏对于从作品到表演的过程的法律剖析。 如果说表演的邻接权保护是从国际公约推进到国内法的，而在国际层面创设邻接权体制也是有其历史原因的[6]，那么我们仍然有必要考察比较法上对于表演的保护机制与法律定性，因为这有助于在公约之外更深入的了解著作权法或版权法适用或不适用于表演的理论缘由和实践状态。 结合目前的研究现状，我们可以将表演分为两类，“即兴表演”和“非即兴表演”。由于通说认为“即兴表演”可以构成作品，争论的焦点看起来就是“非即兴表演”的作品适格性。本文将在对表演的比较法考察之后，先行分析“即兴表演”被接受为作品的原因，并据此阐释作品和表达的概念，然后结合从作品到表演的过程分析“非即兴表演”的作品适格性。 一、表演的保护机制与法律性质：比较法考察 我们将结合邻接权国际公约的实施考察大陆法系的法国和德国与英美法系的英国和美国，考察的内容包括两方面：各国保护表演的法制及其发展，理论和立法对表演的法律定性。 （一）大陆法系 1．法国 法国是著作权（权）法体系的典型代表，其最早的现代著作权立法即是1791年的戏剧表演权保护法[7]。但在这个戏剧和音乐演出长久盛行的国家，表演者对其表演的权利却长期没有受到著作权法的关注，尽管表演者作为特殊的职业群体得到劳动法的优惠待遇。[8]对于表演者进行保护的最早法理依据是人格权法，作为自然人的表演者，其尊严和天赋受法律保护，这种保护涵盖了表演者的器官，如嗓音。[9]司法实践中最重要的发展要数1964年的Furt，直译为“实施、履行（命令、承诺或义务等），执行（文学或艺术作品）”；[47]法语为Interpreter，含义为“在戏剧或电影中扮演角色、执行音乐、跳舞”。[48] 1961年罗马公约法文版将表演者译为artistes interpretes ou executants，前者指人体行为的表演者，后者指乐器的演奏者。可见，在作品的表演方面，表演（perform）与执行（execute）为同义词，这表明“表演”只是执行作品中规定的动作、声音、表情等，而没有改动或创作。英国版权法和德国著作权法均没有对表演进行定义。根据美国版权法，“表演”作品，是指直接或通过器械朗诵、演出、演奏或舞蹈作品，[49]包括人体表演和机械表演。我国1991年《著作权法实施条例》第5条规定，表演，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。这一定义很好地阐释了著作权法上的表演概念。至此，我们可以将“表演”这一法律术语定义为：以声音、动作、表情再现作品，包括（人体）活表演和机械表演。[50]这样，就表演者的表演而言，它是指以声音、动作、表情等人体行为来再现作品，即活表演，与机械表演相区别；就创作作品的“活表演”而言，不应再将其称为表演，而应称之为“声音和/或动作作品”[51]，与文字作品等相区别。[52] 作为表演的“再现”，就是不对原作品做任何改编或演绎，严格按照作品本身的表达以声音和/或动作及表情来展现作品。如此，能够被表演所再现的作品，必须是可表演形式的作品。“可表演性”应当是将戏剧、音乐和舞蹈作品与文学作品相区别的一个重要标准，前者必须具有可表演性，而后者不然。英国1988年版权、外观设计和专利法即改变对于剧本作品的传统分类，规定剧本只能是戏剧作品而不再同时构成文学作品。[53]在绝大多数情况下，文学作品和它的可表演表达形式之间是原作与演绎作品的关系，而演绎作品就是剧本。[54]比如，《红色娘子军》的原作是一部报告文学，属于文学作品，并不能被直接表演；作为戏剧和芭蕾舞剧被表演的是该报告文学的演绎作品：戏剧剧本和舞剧剧本。剧本主要由人物对话（在戏曲剧本中还有唱词）和舞台提示组成。[55]舞台提示的内容一般包括：剧情发生的时间、地点、人物的身份、形体特征、动作、心理活动、声调、景物、气氛的描绘以及舞台的背景、灯光、道具、效果等的说明。[56]引用一个典型的剧本例子： 公馆一室内 王妈：（小心翼翼地）小姐，您还是得注意身子，就吃点东西吧。 小姐：（把碗砸在地上）不吃，我就是不吃。 （王妈下）。[57] 至于音乐和舞蹈领域，无论乐谱、舞谱还是