法学中的是与应当问题.doc

　　法学中的“是”与“应当”问题 　 法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究 法律 问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。 　 表1　　法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念 　　　对应于“是”的概念　对应于“应当”的概念 1　　 合法律性　　　　　　合道德性 2　　 合法性　　　　　　　合理性 3　　 合法(律)性　　　　　合宪性 4　　 有效性　　　　　　　合法性 5　　 形式合理性　　　　　实质合理性 　　　工具合理性　　　　　价值合理性 6　　 法定　　　　　　　　应有 　　　实有　　　　　　　　法定 　　　实然　　　　　　　　应然 7　　 法律　　　　　　　　法 　 合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。 　 合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述[1]。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。 　 合法（律）性与合宪性，是法律 科学 内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。 　 有效性与合法性，在宪政问题中常常涉及。这里的合法性具有价值意义，它是对于现实统治提出的标准，而不是合法性、合理性对举的那一含义。如果仅仅在程序方面违背法律，合乎法律的实体要求，仍有合法性；如果在实质上缺乏道义支持，即使程序合乎法律，也不具有合法性。这就不同于法律标准。因此，合法性在宪法学中有另外的含义，这种用法给法学理论带来了复杂影响。哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书同样用“有效性和合法性”这对概念表达这种“是”与“应当”关系，即一个政权事实上在统治，具有有效性（“是”），却可能不具有正当性，即合法性——“应当”属性[2]。 　 形式合理性、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概念。合理性概念本身比较复杂，它们同韦伯都有密切联系，我们需要考察韦伯的用法。 　 韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型）、传统型和个人魅力型三种[3](P241)。法理型统治类型与其他两种类型的对比在解释许多国家和社会的法制现象时具有重要价值，对研究 中国 的法制问题也极具启发意义，因此为学人重视。 　 与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行为动机的不同将社会行为分为四种：目的合乎理性的、价值合乎理性的、感情的、传统的[3](P56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为工具合理， 这是符合韦伯本意的。 　 另外，韦伯在分析 经济 行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实质合理性。“一种经济行为形式上的合理应该 自然 称之为它在技术上可能的 计算 和由它真正应用的计算的程度。”“实质上的合理，应该是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些（不管方式如何）价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何）的程度。”[3](P106) 这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。 　 工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；形式合理和实质合理，在法学中经常以同实体法和程序法暗示性的对应而予以运用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。 　 一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在 现代 学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，它可能包含“道理”、“情理”的意思，更主要的可能是“合情合理”，即人情、常识笼罩下的“理”。它不同于逻各斯、上帝之类超越于人的形上标准，它不会是以数学、逻辑学所要求的所谓合理——合乎理性，而更可能是合乎“道理”、“情理”，“人民满意不满意、拥护不拥护”等与纯粹理性的思辨要求相比并不纯粹的内容。因而，合理性具有丰富而复杂的内涵，其“能指”要多于“所指”。严存生先生认为：“合法性评价主要属于事实评价，合道德性评价则主要属于价值评价，合理性评价中既有事实评价又有价值评价。” 　 应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律，所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间，实然是指事实上的实然