澳门母公司在中国建立投资公司的法律问题.doc

　　澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题 在中国除了不少外资企业 设立三资企业（合资企业、合作企业与独资企业）外 ，按照2003年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》第27条的规定，澳门地区（包括港台地区）的投资者在大陆还可以设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《lt;关于外商投资举办投资性公司的暂行规定gt;有关问题的解释》、《lt;关于外商投资举办投资性公司的暂行规定gt;的补充规定》、《lt;关于外商投资举办投资性公司的暂行规定gt;的补充规定（二）》、《关于修改lt;关于外商投资举办投资性公司的暂行规定gt;及其补充规定的决定》规定在2003年7月10日后同时废止。 二、“投资公司”的法律概念与法律形式 按法律规定的定义，投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。从外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holding pany）指持有其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司，两者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通过股权持有对子公司实行控制。由于外国投资者（包括澳门投资者） 在中国设立的投资公司往往是有控股性质的公司，所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种：一种为纯粹的控股公司（pure holding pany），其设立目的是为了掌握子公司的股份并对其控制；另一种为混合控股公司(holding operating pany)，它除了控制公司的经营活动外，还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范围的规定来分析，这种“投资公司”是一种混合控股公司。 而这种混合控股公司按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第2句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是说除了有限责任公司，不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第1句第1种与第2种情况，此种投资公司可以是独资的或合资的形式, 也就是说，此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司 。 三、投资公司的设立方式 首先，按照此规定的第11条（1）可以看出四种可能设立的方式：a) 外商直接单独投资设立投资性公司；b)与其它外国投资者共同投资；c) 与中国投资者共同投资； d) 与其它外国投资者和中国投资者共同投资。 其次，可以通过事后设立的方式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即，其它形式的外商企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购（比如将一个一人有限责任公司全部买下，也即:Mantelkauf），以便独立或另设其它投资公司。 再次，是通过托管的形式来设立有限责任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一个一人公司，然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国还在实践阶段。但这里的问题是：按澳门民法典第232条和按德国民法典第117条规定，这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢？本人认为，由于这个“稻早人”（托管者）按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以，对幕后者而言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第117条意义上的虚假的交易。由于中国的学理与判例的解析往往以德国法学理论为基础，加上德、葡、中国大陆与澳门特区同属一个法系，很多地方也继承并受到德国的法学理论的巨大影响，因而对此的看法大同小异。 四、成立投资公司的条件 成立外商投资公司的条件是： 1、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准。 或者外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元； 需要注意的是：申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，若外国投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合上述第1款与第2款的规定 。符合上述第1款与第2款规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司（一人公司）。但是，以全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司的，其母公司须向审批机关出具保证函，保证其子公司按照审批机关批准的条件完成对所设立的投资性公司的注册资本的缴付，并保证该投资性公司在中国境内投资时的注册资本的缴付和属于该