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浅析清末修律中的法律移植——以日本的影响为视角作 者：刘群叶指导教师：毕凌雪(山东农业大学 文法学院 泰安 271018)【摘　要】20世纪初，清末修律改革被视为中国法制现代化的开端,使得中国法律从体例到内容,从法律术语到法律观念都发生了深刻的变化,成为大陆法系的组成部分。而日本法作为中国法律与大陆法系法律媒介,起了不容忽视的作用。本文立足于中国近代社会的历史事实，探析清末修律和法律移植受日本影响的原因，以及法制改革的启示。【关键词】清末修律法律移植日本的影响 日本法清末修律被视为中国法制现代化的开端,因为它直接导致了中华法系的解体, 标志着中国法制从两千多年的封闭状态开始走向世界。它不同于中国封建历朝历代变法改革的最大特点,就是学习和引进了西方的法律学说和法律制度, 使得中国法律从体例到内容,从法律术语到法律观念都发生了深刻的变化,中华法系的独尊地位随之开始让位于大陆法系, 中国法律渐而成为大陆法系的组成部分。若说作为“中国法律现代化之父”的沈家本是“媒介东西几大法系成为眷属的一介冰人” ,[1]那么媒介东西法律制度的法律当属近代日本法。日本法作为中国法律与大陆法系法律媒介，起了不容忽视的作用，[2]以日本的影响为视角研究清末法制改革，有利于总结我国法律改革的历史经验，促进中国法制的现代化。本文将在前人研究的基础上，以日本的影响为视角，进一步研究清末修律和法律移植，为研究提供新的视角。1 清末修律受日本影响的原因在晚清修律前30 余年内, 政治、经济、文化领域已经发生了重大变革, 而清朝的法律却停止不前，无论是法律形式还是法律内容都带有严重的滞后性。鸦片战争后,西方侵略者通过一系列不平等条约干涉中国的司法主权,并为促使清政府修订法律,以适合维护、扩大其在华利益的需要,抛出了可以有条件地放弃领事裁判权的诱饵。清政府以此为契机进行变法修律，修律过程中很大程度上受到了日本的影响，日本明治维新时完成了法律制度的近代化, 政治、经济、文化随法律的近代化而迅速发展, 逐渐强大起来。在甲午中日战争中,一直被日本尊奉为师的中国被打败了, 并签订了丧权辱国的《马关条约》, 这也促使了中国进一步地认识到了学习日本进行修律改革的必要性。[3]1.1旧法无以应对内忧外患的国内局势在鸦片战争中，西方国家用洋枪洋炮打开了中国的大门, 一向闭关自守的清王朝面对列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、经济的冲击, 就法律制度来说尤显逊色。另外，国内的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的迷梦, 西方列强由武力侵华转而“以华治华”，但倍感中国法律落后,刑律过重, 狱制黑暗,又妨碍通商,于是则通过一系列不平等条约攫取特权，严重损害了中国的司法主权。[4]帝国主义列强为了促使清政府修订法律,以适合维护、扩大其在华利益的需要,在1902年《中英续议通商行船条约》中规定，如果中国以西方法律为模式整顿中国律例，英方则允诺放弃其在华的领事裁判权，此后的中美、中日、中葡条约均有类似条文。领事裁判权是清政府的一块心病，收回治外法权，一直是清政府和全国人民的愿望。[5]因此，面临内忧外患的形势，变法修律正是清政府试图变压力为动力而在危机中求生存的应变举措，是为了改变清政府固步自封的形象, 整合社会秩序与缓解各方面的压力。此外，清政府自身也有革新图强、自强雪耻的内部动因。庚子事变对于顽固守旧势力的打击是致命的,这既为新政改革的启动扫除了一些障碍,同时又刺激了清廷最高层决策者下定了变法的决心。经此事变, 以慈禧为首的清廷统治者深知清王朝的命运只有在新政变法的旗号下才能苟延残喘。清末新政的启动虽然是被迫的,然而，中国社会政治现代化变革的航程却从此艰难的起锚[6]。1.2取法日本条件便利首先,从地域和历史地位上来说,“我国与日本相距甚近,同洲同文”[7]。中国与日本同属东方国家,相对于法、英、美等国家而言距离甚近,取道日本要比取道德法、英美容易得多,还节省大量人力、物力、财力；同时中日交流一直未停止过,从隋唐时期的“遣唐使”到近代留日学生的大增,尤其是法律制度上的渊源传统,使得中日在民族习惯、风土人情、法律规范方面有许多相似之处,这样同属亚洲、封建法律从条文到内容的相同性,便在修建过程中将中日紧紧地链在了一起,不过这时不是日本取法中华法律,而是晚清取法日本法律制度。其次，取法日本能为官僚阶层在思想上所普通认同,同时从某种程度上来说,变法修律也是“百日维新”取法日本的延续，戊戌变法虽然失败了,但为清末修律做一系列舆论准备的思想家的思想与实践确为修律奠定了基础。第三，取法日本,人才问题易于解决，另外，经过二次鸦片战争、甲午战争的失败,妥协退让、割地赔款等一系列不平等条约的签定,清政府的财政日益枯竭，就近向日本学习可以减轻财政压力。[8]最后，日本明治维新，移植大陆法系的成