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疑难案件的道德解读 杨 龙 内容提要疑难案件是指不能被法律规则有效规范的案件。疑难案件的存在表明法律规则和法律生活 之间存在缝隙，法律规则在疑难案件中对道德作出了错误的回应。疑难案件展现了“法律是什么”而非“是否 有这样的法律”的“理论性争论”，法律是由规则和原则组成的，原则保证了法律的开放性、包容性和正确性， 提供了法官依法判决的依据，阻止了自由裁量权对法治的破坏。法律原则的背后是道德，疑难案件表明在法 律形式化的今天，法律和道德依然保持着紧密的联系。 关键词 疑难案件 法律道德 规则 原则 现代法治背景下，法院相对于立法机关、法官相对于 案件之争实质上是道德之争。 立法者更引人注目，正如德沃金所言：“法院是法律帝国 各法学流派关于疑难案件的不同观点 的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言 家。”④法官之所以引人注目，是因法官所审判的案件引 疑难案件的巨大影响和理论张力引起了各法学流派 人注目。但仔细审查司法判决的浩繁卷帙就会发现，绝 的高度兴趣，从而对其进行了不同的解读并给出了不同 大部分案件是波澜不惊的，只有极少数案件会在法律界 的解决方案。 和社会上掀起惊涛巨浪，引起各种对峙观点的持续争鸣， 概念法学认为，人们可以凭理性制定包罗万象的、完 这样的案件被称作疑难案件。从根本上说，如果该类案 备无缺的法典，这个法典提供了解决一切法律问题的答 件的后果由法律规则赋予，那么判决结论就违背了人们 案，法官只需依法典机械操作就能得出确定的、无可争议 的道德观念，没有可接受性，必然引起广泛的争论，这就 的判决，如此也就不会出现疑难案件。这个理论建立在 要求对疑难案件不能机械地适用法律规则。而一般案件 对人的理性过高估计的错误假设上，不符合立法和司法 则不会引起人们在道德上的争论，这在于一般案件是依 实际，在当今的影响日渐式微。 照法律规则判定的，当然这种法律规则基本符合道德原 法律现实主义认为，人的有限理性制定出来的法律 则，只是这种道德原则已转化为法律原则再转化为法律 都是漏洞百出的，不足以作为司法裁判的依据。“法律， 规则，它已换上了法律的面孔，当法官依法判决时，道德 就是指法院事实上将做什么的预言”⑨，而不是立法机关 是“不在场的”。形式化是现代法律的主要特征，形式化 制定的法律规则，依法判决是不存在的，法官的信仰、认 使法律摆脱了对道德的依赖，获得了独立地位，法律适用 知、经验、爱好、人格因素等决定着判决结论，司法判决因 的逻辑模式是三段论，即完整的法律规范构成大前提，具 法官的不同而不同，所有的案件也就成了没有确定性的 体的案件事实是小前提，结论是根据法律规范给予本案 疑难案件。这种观点解构了法律的权威，使人们对法治 事实的后果。②可以说当今法治国家的司法判决都是依 感到悲观，并且其对法律规则和司法判决的确定性的否 法判决而不是依道德判决，但若因此说现代的司法判决 定也是不符合实际的，实际上对于一般案件大多数法官 已经放逐了道德，那也是不符合司法判决实际的。道德 能够得出较为一致的结论。 在一般案件中“隐身”了，而在疑难案件中“出场”了，疑难 法律实证主义的代表人物哈特提出了语言“空缺结 228 疑难案件的道德解读 构”理论：语言具有模糊性，法律是用语言表达的，所有的 由裁量权，是否承认法律原则和规则之争只是表面现象， 法律规则都伴有含糊或“空缺结构”的阴影(fri