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对婚内强奸若干问题探析摘要：婚内强奸行为作为家庭暴力的一个事实状态，是长期而普遍存在的客观实在。婚内强奸入罪问题近几年来在法学界和司法界已基本形成了否定论和肯定论两大学派。本文对婚内强奸的概念、特征进行了概括性论述，并分析了其定性问题，在此基础上，认为婚内强奸有入罪的必要性和现实性，提出了一些关于婚内强奸的立法建议。 关键词：婚内强奸 定性 入罪 立法 一、婚内强奸概述 婚姻是男女两性从灵魂到肉体、从精神到物质全方位的紧密结合。然而人类在追求高度亲密的同时也伴随着相互排斥和矛盾冲突的产生，“婚内强奸”现象也应运而生。英国著名的性科学家霭理士就说过“婚姻内的强奸远比婚姻外的强奸多。”随着女权运动的开展，许多国家己经开始对婚内强制性行为从立法的角度做出探讨。 （一）婚内强奸的概念 关于婚内强奸应当如何定义，学术界有着不同的争论。本文认为婚内强奸，是在合法婚内关系存续期间，丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与发生性关系的行为。理由如下： 1.此界定合乎逻辑概念的规范要求，从解释被定义概念的内涵这一要求出发，阐述了婚内强奸概念的基本内涵。 2．注意到种属概念间属性的同一性。婚内强奸作为一个种概念，还有与对应属概念——强奸，所以定义婚内强奸这一种概念时，必须考虑到“强奸”这一属概念的定义。强奸罪是这样定义的：“强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。” 3．婚内强奸的概念中应强调“合法婚姻关系存续期间”。区别不同的婚姻状态，于判断是构成婚内强奸还是普通强奸，具有重要意义。 4．婚内强奸的概念中应当包含“违背妻子意志”这一特征。因为婚内强奸行为包括以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，也包括以其他手段强行与妻发生性关系的行为。 （二）婚内强奸的构成特征 婚内强奸既具有强奸罪的基本构成特征，又具有自身的特殊构成特征。 1.主体特征。婚内强奸的主体从一般意义来讲是特定的，即处于婚姻关系存续期间中的丈夫。 2.客体特征。婚内强奸行为侵犯的是合法婚姻关系中妻子的性的自由的权利。 3.主观方面。与普通强奸相同，婚内强奸在主观方面只能是直接故意，即丈夫明知自己的行为违背妻子意志，仍然强行实施该行为。 4.客观方面。婚内强奸的客观特征表现为丈夫违背妻子意志，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。 （三）婚内强奸的本质特征 社会危害性是犯罪的首要特征，也是犯罪的本质特征。从社会危害性理论来看，婚内强奸的本质特征是：婚内强制性性行为严重侵害了妇女的身心健康和妇女的人权及性自由权，并且严重危害了社会秩序。 二、关于婚内强奸的定性问题 关于婚内强奸定性问题主要有否定说和肯定说两大主要学派。 （一）否定论 否定论认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期间，丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为，不应该认定为强奸罪。其观点如下： 1.承诺论。按照西方社会的传统观念，婚姻乃是男女双方自愿订立的以长期共同生活为目的的一种民事契约。英格兰著名的法学家马菲·黑尔爵士认为：“丈夫不会因强暴妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已经奉献其身于丈夫。此项承诺是不可撤消的。” 2.暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力胁迫的手段强行与妻子发生性行为，其妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成妻子的身心伤害。 3.报复论。该说认为如果允许婚内强奸的控诉，将使丈夫经常处于提心吊胆的状态，容易造成性心理的变异，并且可能助长妻子捏造歪曲夫妻生活的真相，使妻子的报复合法化。这种观点在西方颇为流行，具有一定影响。 4.道德调整论。该说认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利和义务，因此，丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系也并不违法，而属于道德调整的范畴。 （二）肯定论 肯定说的主要理由包括以下几点: 第一,婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间,但妇女的性权利不会因结婚而消失,此种行为与普通强奸行为并无本质区别,同样是严重侵犯妇女性权利的行为,同样是有严重的社会危害性,理应对其犯罪化；第二,人类的性文明严格否定婚内强奸,特别是随着女性地位的不断提高,婚内强奸行为越来越令人难以忍受；第三,丈夫虽然有与妻子性交的权利,但是此种权利是绝对不能“强制执行”的权利；第四，无论是英美刑法抑或是大陆刑法,对婚内强奸的刑法评价态度已经从过去的否定转向了肯定,某些国家在立法及实践中完成了这一转变。 本文认为婚内强奸行为构成婚内强奸罪只能有限成立。因为“我们既不能