农村土地承包经营权的稳定性及可流转性.doc

农村土地承包经营权的稳定性及可流转性 农村土地承包经营权的稳定性和可流转性 人类共同的生存和生活决定了必须有一定的社会秩序，因为秩序是人类生活的 必要条件一个没有社会秩序的社会是不可想象的，而社会秩序的核心就是社会 财产的秩序，而这一个财产秩序在法律上的表现就是权利制度的设计通常表现 为三个层面：第一分配和确认社会主体可以拥有的财产的范围；第二确认主体 拥有权利和行使这些权利的原则；第三保护这些权利的行使和禁止或者惩罚对 这些权利侵害的行为。这种权利的安排和制度的设计达到社会资源在权属明确 的基础上达到社会资源的有序和高效利用的目的 众所周知法律上对财产的归属和利用制度就是法律上的物权制度，其中最典型 的代表就是所有权制度和用益物权制度。不管从哪个角度来分析，界限分明和 权利稳定的所有权或者其他基础性权利是社会财产得以有效利用的前提条件。 因为稳定明确的所有权为该财产的利用提供的安全保障使人们对社会资源的利 用得以长期化和高效率（参见《中国物权法研究的新进展》孟勤国载于《广 西师范大学学报》2004年1期11 一 13页），我国特有的农村土地承包经营权 也是如此，本文就用益物权中的农村土地承包经营权的稳定和流转问题发表一 点看法。 一农村土地承包经营权和传统用益物权的匡别 我国的农村土地承包经营权在其性质上，随着物权法草案的出台和根据大多数 学者的观点，从大陆法的角度来看，在我国无疑是属于物权制度，进一步来讲， 就是用益物权制度。该制度是我国特有的制度，和传统意义上的用益物权制度 既有相同之处又有自身独特的地方，主要表现在以下几个方面：第一农村土地 承包经营权所面对的是制度意义上的所有权。我国土地所有权制度众所周知是 以公有制度为基础的，土地承包经营人所面对的是制度意义上的所有权，其所 享有的权利只能是所有权以外的权利，土地承包经营权实质上是那些本应该以 所有者的身份所行使权利的人所行使的一种物权，他所面对的不是一个独立的 私的所有权，土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一种必经手段和 管理方法，也不是所有人牟谋取利益的方法。而传统的用益物权所面对的就是 一个独立的私的所有权，因为大陆法系的用益物权制度是以私有制度为基础来 进行制度设计的，这是早成不同之处的原因所在。第二 土地承包经营权应当是 一种土地上权利的流通手段。因为我国的土地是公有的，以此为基础的制度设 计是一种所有权不可交易的制度设计，所以土地承包经营权应该具有使土地的 使用收益权包括占有能在不同的主体之间得以自由流通，所以，在我国土地承 包经营制度应该兼有土地的利用和土地上的权利得以流通的功能。这一点不同 和一般的用益物权，因为一般的用益物权的基础——所有权本身是可以交易的， 以此为基础而设立的用益物权制度设计，主要在于实现物的利用制度而非流转 制度。总之，我们我国的土地承包经营制度既有传统用益物权制度的共有又有 自身的特别之处。尤其是其特殊之处我们在设立制度的时候应该充分的加以考 虑。归纳起来主要就是：一它所面对的是制度意义上的所有权；二它兼有利用 和流通两方面的功能。 改革开放中，我国农村土地承包经营权就是农村土地的利用制度由集体利用到 到农户的承包经营的转变，我国城市的土地利用权制度则实现了由无偿划拨到 有偿出让的土地利用制度的转变，这两个转变都是为了实现一种集中土地分散 利用并使利用的有关权利变为民法上的一种权利的目的。在此之前，虽然通过 债权制度的设计，可以达到土地分散利用的目的，但是债权缺少安全性或者对 世性，而且所有权人（由各级行政机关代表）自由裁量的余地过大，不利于土 地承包经营权人的利益保护，特别是在实行承包经营的初期，许多村干部或村 组织单独毁约侵害承包经营权人的利益。当前各界达成的共识就是：为了保护 承包经营权人的利益，使土地关系得以稳定化和长期化，就要用物权化来稳定 土地承包经营关系。就是我们通常说的农村土地承包经营权的物权化（参见 《我国土地用益物权体系的立法构建》李建华杨代雄载于《当代法学》2004 年1期 107—115 页）。 这里就有一个问题就是什么是承包经营权的物权化？本文的观点就是物权化就 是一个不断增强农村土地承包经营权的排它性效力和支配性效力的过程。这一 点我们可以从租赁权物权化的过程得到证明，从1804年《法国民法典》首次规 定“买卖不破租赁”，到现在各国普遍适用该原则，有人就把这样一个过程称 为“租赁权的物权化”，由此可见所谓的物权化就是不断增强其法律上的效力， 使其具有排它性效力和支配性效力，具体表现为对抗性效力。所谓效力的增强 这里主要体现在两个方面：第一排除第三人的任意干涉；第二对抗所有权人， 这是用益物权本来就应该具有的效力。一旦在我国农村土地承包经营权具备了 物权效力，农民对自己土地权利的保护就有了充分