习惯规则司法适用的困境及出路.pdfVIP

理论月刊2010 华第4 期 探索与事。每 习惯规则司法适用的困境及出路* 白 冰，张淑萍，樊王妮 (山东大学戚附校法学院，山东威海 2创20吩 摘要:习惯规则作为民间社会行为规毡，将其引入司法活动中予以适用，可以弥补法律规则的缺陷。但习惯 规则的司法适用面临理论与立法上等外在困境及其自身的内在周境。接于此困境，可在充分借鉴国外和历史经 验的.l.础上，从习惯规则司法适用的内在条件与外在条件入手寻找出路。 提镰词:习惯规则;司法适用;阁境;条件 中图分提号:D901 文献标识码:A 文戴编号:1ω4-0544(2010}04刊胁。Û3 境。我们认为习惯规则词法追用的困境虫要包括外在回榄与 内在回境两个烹耍的方丽。 一、提子习惯规则与玛惯法 1.外在困境…….~位模糊 首先辑们有必要将习惯规则与习惯法区别开来，在理 首先，在理论上，关于习惯规则在司法裁判中能否适 论上有人将工者混为一谈，将工者在同等意义上使用，笔者 用以及在何种程度上适用的问跑一直就是争论的焦点。焦 认为这是值得商榷的。习惯规则是在一定地城或特定人群 点大体有二乙:一是词法裁判中对习惯规则适用的皮很难 范围内自发生成的，为人们反复实践和普遍认可、遵循的具 把握，用到何种程度上才能恰到好处，一方面要维护司法的 有一定社会强制力的行为规则。而习惯法巳经将习惯规则 权威，另一方面又要满足大众对公平正义的认可，需要在 上升到国家法的高度，不论是制定法还是习惯法，当然都是 这两者之间寻求一个动态的利益平衡z 二是习惯规制究竟 回家法的范畴。二三者显然是不能等阔的，笔者所育及的习惯 是作为一种规范适用于司法还是作为…种事实适用于司 规制即是在一定地城范围内或特定人群当中经过长期实 法，从司法推理三段论的角度来看，即是习惯规则究竟是适 践而自发生成的，为人们反复实瞬和普遍认可、遵循的具有 用于大前提还是小前撮，如果在大前提中引用铸良风俗， …定社会强制力的行为规则。而习惯法则是国家强制力为 无疑有法官造法、翩蛐立法的嫌疑，如果在小前提中使用， 后盾保证其实施的，具有普遍适用性的法律规范。有人曾操 又不能凸显民俗习惯特有的制度性功能飞 P砸论上的分歧 讨习惯法的司法适用阁境问翩，认为习惯法在司法适用中 为习惯规则上司法适用中制造了诸多的不便。 触定法律依据，需要从理论上、立法上为其寻找合法性来 其次，在立法上，习惯规则尚未被赋予一般意义上的 慨。。体文中所论及的习惯规则如无特殊交待…般即指没 法律渊源地位。尽管关于相邻关系制纷等在《物权法》中做