不动产抵押权的善意取得.ppt

案例分析之粗略探讨（1） 主讲人：龙勇 假按揭 假按揭是指开发商为资金套现，将手中的存量住房以虚构的买房人（内部职工或开发商亲属或素不相识的人）的名字购买。程序一般如下：开发商通过给身份证持有人一定数额的报酬，有偿使用对方身份证，并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字，签字完成，银行即根据合同向开发商放款，开发商提前收回投资。开发商和身份证持有人之间还会有一个协议，包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保密条款等内容。 假按揭是一个风险转嫁过程，开发商通过假按揭，提前收回成本，变现利润，把包袱和风险悉数丢给银行，自己进退自如，完全占据主动。由于房价估值越高，假按揭从银行套取的资金也就越多，开发商自然倾向于提高价格。 分歧 一种意见就是认为，A虽然是登记名义人，但非该房屋的所有权人，无权对该房屋作出处分，其设立抵押权的行为严重损害了房屋所有权人的利益，应属无效。 另一种意见认为，虽然A并非该房屋的所有权人，但银行是善意第三人，为保障交易安全，应确认银行通过善意取得的方式取得了该抵押权。 焦点就是此案例主要讨论该抵押权的行为是否有效，银行是否善意取得抵押权。 案例，案号一审：（2009）港民二初字第0194号二审：（2009）通中民二终字第0452号（江苏省南通市港闸区人民法院审理） 不动产抵押权善意取得的概念 不动产抵押权善意取得是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。 不动产抵押权善意取得的法律依据 第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： 　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 　　（二）以合理的价格转让； 　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 争论：第106条第三款的”其他物权”的界定 汪治平学者认为，这里所谓的其他物权主要是指动产质权和抵押权及留置权等。用益物权和不动产抵押权一般不可能出现善意取得的问题。——汪治平著：《物权法精要与依旧指引》人民出版社，第124页 高富平学者认为，这一款应解释为权利物权可以适用善意取得。且其认为记名有价证券一般不适用善意取得规则。如果在特殊情形下，得准用不动产善意取得规则。——高富平著：《物权法专论》北京大学出版社，第213页 韩松、姜战军、张翔认为这里的其他物权应作一个文义上的解释，不能作扩大或缩小解释，就是所有权以外的他物权。——韩松、姜战军、张翔著《物权法所有权编》中国人民大学出版社，第387页 王泽鉴先生认为不动产物权善意取得包括所有权、用益物权、担保物权。——王泽鉴著：《民法物权》北京大学出版社，2009年版，第86页。 其在《民法学说与判例研究》（第三册）著有专文“不动产抵押权之善意取得”对此亦持赞成意见。——王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第三册），北京大学出版社，2009年版，第253页。 《意大利民法典》第1153条：从非所有权人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是，以实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转移证书为限。在权利证书为标明所有权上的权利并且取得方具有善意的情况下，占有人无任何负担的取得所有权。可以同样地方式取得用益物权、使用权和质权。 我国台湾地区“民法”第759条：不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。 因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其 变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。——民 法(民国 99 年 05 月 26 日修正) 《德国民法典》第932条对物的理解则只是限定为动产。 不动产抵押权善意取得的理论依据 1、善意第三人（银行）能否取得该不动产或其权利的担保物权呢?判断该问题的过程实际上是真正物权人利益的保护和整个交易安全保护的取舍过程。在这两种不同利益保护的角逐中,法律通过规定登记的公信原则,选择了对后者加以保护,原因同样是真正物权人的利益只是具体法律关系中的特定人的利益,而交易安全乃是公共秩序——公共利益。若忽视对善意第三人的保护,则不动产登记的公信力将损失殆尽。 2、从法理上讲，既然所有权可以适用善意取得制，以举重明轻原则，那些因所有权能受限制而产生的他物权亦应有适用善意取得的空间。 3、他物权善意取得的具