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公司法性质研究 　　摘要：《公司法》第71条的适用在理论与实践中都有不同意见，其实质就是对该规定性质的理解问题，更进一步讲也是学者对公司法性质的认识存在不同差异所导致的。首先对《公司法》71条的内容进行解读，再从性质上进行分析，说明该条属于管理性强制性规定。虽然会造成实践中处理模式的多样与复杂，但也在最大程度上保证了公司法既实现意思自治原则，又维护社会公益的价值需求。与其说公司法是公法化的私法，还不如更为精确地指出公司法是以管理性强制性规范为主的规范体系。 　　关键词：任意性规范；强制性规范；公司法规范性质 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　doi：10.19311/j.cnki2017.10.072 　　自2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布以来，现实生活中违反公司法71条之规定的案例时有发生，即未经过半数股东同意转让股权的合同究竟有效抑或无效。现实中，不仅此地与彼地的法院审判结果不同，而且一审与二审的审判结果亦不相同。理论与实务界也对违反《公司法》强制性规范如第71条的行为效力如何认定依然没有统一认识，2013年的公司法修改也并未对71条（即原来的第72条）做出丝毫修改。本文以71条为线索进行解读，试图分析该法条之性质，进一步推导出公司法规范性质，并就管理性强制性规范的存在之必要性予以说明，以期对理论与现实的差异存在作出解读。 　　1《公司法》71条之法理解读 　　仔细阅读该规范，不难发现立法者对股权转让一事在有限责任公司与股份有限公司之间有不同规定。对股份有限公司的股权转让除法条特别规定之外，对内对外的转让均无限制。而对有限责任公司的股权转让，股东之间的内部转让无特别限制，但股东对外转让（受让人是公司股东以外的第三人）却限制重重：第一重之同意权的限制，即股东若要向第三人转让股权，须事项书面通知其他股东，并经其他股东过半数同意；第二重之优先购买权的限制，即在同等条件下，其他股东可就该转让的股权优先购买；第三重之章程限制，即有限?任公司可通过公司章程限制股东对内对外的股权转让。 　　造成以上种种限制的根源是有限责任公司的“人合性”。有限责任公司晚于股份有限公司而产生，它是德国法学家于19世纪时进行的法技术之创造，其制度最初的设计目的，是为商业社会提供，一种不同于合伙与股份公司的，规模较小、具有独立人格、有限责任等主要优势于一身的商事主体。正是因为有限责任公司的规模较小，所以股东人数较少、使得公司股东要么亲自管理经营公司事务，要么选派股东代表处理公司事务。同时，股东所持股份不能自由、公开流转，使得公司股东结构相对稳定，彼此应该也不得不存在深厚的人身信赖。 　　此外，另有学者从经营管理的需要以及中小股东利益的维护角度论述71条限制的必要性。认为有限公司股东彼此之间，看中的可能并非资金，尤其是在高科技研发公司之中，双方或者多方合作反而更可能是一种“资与人的强强联手”。这种优势互补的模式，更有利于公司的经营与效益。所以，对有限公司股东转让股权尤其是对外转让，非常有必要进行合理限制。 　　综上，对有限责任公司的股权转让所设计的立法限制，从某种意义上来说其实质是对其余股东的利益保护。 　　2《公司法》71条之性质解读 　　上述虽对《公司法》第71条的法理基础进行了分析，但依然不能解决具体适用时发生的争议情形： 　　情形一，转让股权的股东仅仅是口头通知其他股东，但是征得半数股东的同意；情形二，转让股权的股东未征得半数股东的同意，私自转让股权；情形三，转让股权的股东就转让股权事项书面通知其他股东，并征得半数股东的同意，但未实现其他股东的优先购买权；情形四，股东违反公司章程的规定转让股权。 　　面对上述各种情形中所产生的股权转让协议效力认定问题，学者、法官、律师亦有不同的见解： 　　观点一，该协议属于无效合同。《合同法》第五十二条第五款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。” 　　观点二，该协议有效。转让股权合同与是否有权处分该股权是两个不同性质的问题。前者是债权行为，后者是物权行为。物权行为的无效并不能当然论证出债权行为的无效。此种观点更有利于保护善意第三人，如果认定合同无效，善意第三人只能以缔约过失责任向该股东请求赔偿；而如果认定合同有效，该股东又不能转让其股权，不仅维护了其他股东的权益，而且善意第三人可以因违约请求救济。 　　观点三，该协议属于效力待定合同。 　　观点四，该协议属于可撤销的合同。即其他股东对该股权转让合同享有撤销权。为什么诸学者、法官、律师会有如此差异之大、种类众多的不同见解呢？仔细品味其中的论证过程与论据，发现问题的实质回到了对《公司法》第71条性质的认定上，即71条的性质是否属于强制性规定。根据通说，强制性规范可