试论破产清算程序中的土地使用权抵押解除.doc

试论破产清算程序中的土地使用权抵押解除 一、问题的提出 案例： 1995年8月，某机械厂经批准取得了一宗国有划拨工业用地，并申办了土地登记，领取了国有土地使用证。1998年，机械厂因流动资金短缺向某银行贷款300万元，并用取得的国有划拨工业用地使用权提供抵押担保，办理了抵押登记。2005年8月，因机械厂经营不善无力清偿到期债务，经机械厂申请，当地中级人民法院依法受理并裁定机械厂进入破产清算程序。在对抵押土地使用权的处置过程中抵押权人不同意处置且拒绝办理解除抵押手续，当地国土资源部门以抵押权人不同意办理土地抵押注销手续为由不接受破产管理人的土地使用权依法出让处置申请。后经人民法院与当地国土资源部门协商，国土资源部门同意在人民法院出具生效法律文书和协助执行通知书。协助执行通知书办理登记破产程序中的所有权保留制度 一、所有权保留制度概述 所有权保留制度发轫于罗马法。由于所有权保留制度能降低交易成本，满足民商事主体多样化意思表示的需求，增加民商事行为的安全性，从19世纪末期开始，《意大利民法典》；也有人主张所有权保留制度除适用于买卖合同外，也可以适用于互易、赠与、融资租赁等民商事行为；还有人持折衷观点，认为所有权保留除可担保买卖、互易等双务合同行为外，不能担保赠与等单务合同行为。在依据形式上，一派学者认为，所有权保留的产生既可以依据法律规定，也可以基于双方当事人的自由意思表示；另外一派学者认为，所有权保留属于绝对意思自治领域，否认法定形式的存在。 关于所有权保留担保形式的实现条件，我国的立法和司法解释存在着两种制度设计。《合同法》第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第84条规定，财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。根据《合同法》，所有权保留实现的条件是财产受让人（买受人）未履行特定义务尤其是拒绝支付或者未按期支付对价。而最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）则阐明，在一定的期限届满，一定的条件不成就，则所有权保留方可以收回财产，或者条件成就，受让人取得财产所有权。此处“条件”的解释很有分歧，依据民法理论，附条件民事行为的条件是不以双方当事人意志为转移的、发生与否在民事主体作出民事行为时无法确定的客观事实。从字面上讲，似乎排除了《合同法》中把当事人履行特定义务的行为作为条件成就的可能。但这样理解又容易弱化所有权保留制度督促受让人履行特定义务的功能。所以，这里的“条件”应不同于“附条件民事行为”的“条件”，而主要是指受让人履行特定义务的情形。 笔者认为，结合所有权保留制度的功能和我国现有的相关制度，应统一所有权保留制度，扩大所有权保留制度的担保范围和适用条件。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）的规定值得推广。一切转让所有权的民事行为，所有权人都可以作出所有权保留。这样可以对实质上的所有权保留制度（如附义务的遗嘱或遗赠和附义务的赠与）予以“正名”。 所有权保留的实现条件，应仅仅指受让人在约定的期限内不按期或拒绝履行义务的情况。附条件、附期限的所有权转让行为中的“条件”、“期限”不宜作为所有权保留的实现的条件。因为所有权保留是一种特殊的担保制度，担保债务的履行是它的首要功能。附条件、附期限的所有权转移制度是所有权人对未来可能发生的客观情况作出的区别对待，不具有担保功能。因为附条件、附期限的民事行为的条件和期限的状况不取决于合同双方的行为，与所有权保留制度的实现方式、法律后果上有着显著区别。应由附条件、附期限民事行为制度调整。最高人民法院的司法解释规定的实现条件过于宽泛。鉴于《物权法》已颁布实施，拓宽所有权保留制度的适用范围，成为相关法律条文（如附义务的赠与、遗嘱、遗赠和买卖制度等）的总纲性规定，充分发挥所有权保留制度的法律功能。限于篇幅，本文只研究买卖合同中的所有权保留相关的破产制度。 二、破产程序中所有权保留的效力定位 破产程序是概括性的财产执行程序，是法院主持下实现各债权人之间公平分配的过程。债权的性质决定了清偿的顺序。对所有权保留的效力定位直接影响到所有权保留合同相对方与其他债权人的分配额。时下，对所有权保留本身的认识存在很大分歧，加之破产管理人有决定是否继续履行双方都未履行完毕合同的选择权（以下简称选择权）等特殊制度的存在，使破产程序中的所有权的效力定位问题颇为复杂。现实经济生活中，所有权保留买卖大量存在，且大多标的额巨大。一旦合同任何一方进入破产程序，如何对所有权保留合同进行效力定位是实现公平清偿的一个前置性程序，对这一问题的研究有现实紧迫性。 （一）买方破产时所有权保留的效力 1、研究现状