人及蚊子战争：2004年宪法修正案五大缺憾——在江苏行政学院“.docVIP

人及蚊子战争：2004年宪法修正案五大缺憾——在江苏行政学院“ 　 「摘要」2004年宪法修正案在人权保护和治理政府等方面有巨大的进步。但也留下了五大缺憾：一是修正案的个别规定含义不明。二是修正案的个别规定错误。三是修正案内容缺省。四是需要进一步提高宪法修改方法的民主性、透明度、程序性。五是注意宪法的落实，防止小法改大法。 「关键词」2004年；宪法修正案；缺憾；宪政 2004年9月21日凌晨4点，一只蚊子惊醒了我的清梦。我起来摘下我的眼罩，打开所有的灯，与这只蚊子进行了一场我失鲜血它丧命的战争。这是一场不得不进行的战争。 人权是神圣的、天赋的。但有时候，一个人在阴暗角落里的一句话、一个批示有可能严重侵犯你的人权。这时，你必须战斗！ 所以，法律和法学的终极关怀是人权保护，是治理政府，而不是“政府治理”。正是在这种意义上，杰弗逊才告诉我们：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的。” 应该说，2004年宪法修正案在人权保护和治理政府等方面有巨大的进步。但也留下了五大缺憾： 一是修正案的个别规定含义不明。主要有：（1）中国人和外国人都不明确的。例如，”推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”中“政治文明”的法律含义就不明确。再如，补偿的依据和标准也不明确。修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”什么叫“公共利益的需要”？“依照法律规定”中的“法律”是什么？“补偿”的标准是什么？现在个别地方政府在其规定中已经有所发展，如《南京市人民政府关于全面推进依法行政的实施意见》（征求意见稿）规定：“按照公平合理的原则依法及时予以补偿”。这非常好。但宪法修正案才通过就被超越，这非常不好。（2）中国人明确，外国人不明确的。例如，以宪法形式将“三个代表”确立为社会意识形态的基本原则，对中国共产党及其党员、对各级国家机关及其工作人员都提出了更高的要求。这是因为从本质上说，执政地位不是靠执政者的绝对权力或权力的高度集中维持的，恰恰相反，是靠自觉地代表中国先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向、代表中国最广大人民的根本利益。但“三个代表重要思想”的含义需要加注，老外才懂。再如，修正案规定：“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线”。中国人大致能明确各个“者”的含义，但老外懂也难。（3）中国人不明确，外国人明确的。例如，修正案规定：“中华人民共和国主席”代表中国“进行国事活动”。老外很清楚，因为此处的“主席”就是“President”。但中国人不很清楚。如改成“总统（President）制”，大家就都懂了。 二是修正案的个别规定错误。主要有：（1）关于人权的规定。现行宪法第三十三条开始规定“公民的基本权利和义务”（第二章）。但2004年宪法修正案在“公民权”之下“增加”规定“国家尊重和保障人权。”人权的概念远远大于公民权，现在的规定方式是本末倒置。如果将人权放在“总纲”（第一章）中作为立国的基本原则加以规定，这个国家就有正当性基础了。（2）关于“私有经济”的规定。宪法修正案第一条（1988年）、第十六条（1999年）、第二十一条（2004年）对“个体经济、私营经济”进行了三次反复的修改，有的改好了，有的改糟了。例如，现行宪法仍然使用了“个体经济、私营经济”等不科学的概念，而且又造出了一个不伦不类的“非公（有制）经济”的概念。因此，宪法的上述规定应该进行第四次修正，将“个体经济”、“私营经济”等等不规范的法律和政治概念改为“私有经济”，并应该以“有”为惟一标准将现阶段中国的经济成分划分为公有经济、私有经济、混合经济（外资经济是一种特殊形态的经济形式），实行“以私有经济为主、多种经济成分并存”的经济制度。这样，大家就有了一个进行对话的统一的工具系统了。 三是修正案内容缺省。主要有：（1）宪法序言。宪法序言要解决“奉天承运，皇帝诏曰”八个字，即要解决政权的合法性和宪法的制定者这两个问题。现行宪法序言没有很好地解决这两个问题。（2）违宪审查制度。这是2004年宪法修正案最大的遗憾。虽然2004年5月全国人大常委会法制工作委员会成立了法规审查备案室，但严格来说，这种制度设计是初步的，是有问题的。应当设立宪法法院，赋予其违宪审查权。（3）党权、政权与民权的关系。民权、政权与党权分权制衡的制度安排和实践过程就是宪政。其中，关键在于改革和完善中国共产党的领导方式和执政方式。应通过改革，形成以民主为根本原则、以执政为基本内容、以法治为主要形式的新的执政方式和执政体制，将党权纳入民主法制的轨道。一是执政在民（民主执