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仿冒行为认定及规制 　　摘要：我国的假冒伪劣产品，一直不能够得到彻底的打击，近些年虽有较大改善，但还时不时发生一些假冒伪劣商品的侵权事件。《反不正当竞争法》对仿冒行为的内容做了具体规定。本文着手对仿冒行为的四大表现形式做一个认定，并以“需要国家干预论”视角从恢复市场良性竞争和加强政府管制两方面阐述对仿冒行为的规制。　　关键词：仿冒行为；认定；误认；国家干预　　中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）32-0053-03　　作者简介：曹尹露（1992-），女，湖北黄石人，西南科技大学法学院经济法学在读研究生，研究方向：市场秩序法。　　自我国实行社会主义市场经济以来，商品种类不断增加，同类商品的竞争也日益激烈。由于我国的市场竞争体制还不够完善，消费观念扭曲以及政府部门监管不力等诸多方面的原因，近些年假冒伪劣产品总会时不时流入市场，侵犯了特定知名商品的知识产权和消费者的合法权益。这要求我们有必要准确认定仿冒行为并且从市场和政府两方面运用多种渠道规制仿冒行为。　　一、仿冒行为的概述　　（一）仿冒行为的定义　　仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。仿冒行为会导致消费者发生混淆和误认，最终引起市场混乱。仿冒行知名企业经济利益，还对市场竞争具有极大的破坏性。　　广义上的仿冒行为包括对产品、质量、性能、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上假冒或者仿冒他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等行为。我国《反不正当竞争法》第5条对狭义的仿冒行为做出了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。　　从本质上定义仿冒行为，笔者认为使用冒用商业标志行为更妥当，更能概括仿冒行为的内涵。目前理论界仍然采用较为普遍的称谓”“仿冒行为，但是这里的仿冒行为包括仿冒和假冒两种行为。　　（二）仿冒行为的特征　　1.仿冒行为的主体经营者具有主观过错。仿冒行为的实质就是侵犯了他人良好商业信誉的信赖利益，不正当地获得了本该知名企业获取的经济利益。仿冒行为一般是一种行为人具有主观故意的不正当竞争行为。　　2.仿冒行为对象是特定的。仿冒行为的实质是对市场中竞争对手经营优势的掠夺，所以仿冒行为对象是占据市场竞争优势的经营者或其特定的商品。通过假冒或者仿冒这些特定商品的商标、包装、装潢或经营者的企业名称、质量标志和产地，使消费者发生误认，以达到使消费者购买仿冒商品的目的。一般而言，被仿冒的特定经营者和特定的商品的确定是仿冒行为认定的对象前提。具有竞争优势的经营者通常享有较多的市场份额。被侵权的商品必须是特定的知名商品。　　3.仿冒行为误导消费者。仿冒行为的目就在于使消费者对其提供的商品产生混淆和误认，从而购买其商品，以此获取不正当的竞争优势。现大多数国家对仿冒行为是否构成误认的判断都以“普通消费者的一般注意是否会发生误认”为标准综合各种因素进行整体认定。　　二、仿冒行为的表现形式　　我国目前《反不正当竞争法》具体规定的仿冒行为有以下四种表现：　　（一）假冒他人注册商标的行为　　商标是商品生产者生产的产品区别于他人产品的显著标志。根据我国《商标法》及其《实施条例》的规定，这种侵权行为包括：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；（3）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为；　　需要特别注意的是，2001年《商标法》修改的一个内容就是增加了第二十五条第（四）款，即上述所提的有关反向假冒的规定。学界认为，“更换”一词不能清晰准确地概括反向假冒行为的内涵，其中更换原注册商标又将其投入市场的行为包括换掉原商品的注册商标，贴上自己的商标（包括注册商标和未注册商标），贴上第三人的商标（包括未注册商标和注册商标）以及消除原注册商标不贴任何商标。　　笔者认为，在反向假冒中，侵权人未经商标权人的同意，换掉原注册商标，贴上自己的商标或者第三人的商标或消除原注册商标不再贴新的任何商标，试图通过以低信誉商标混淆消费者，让他们发生误认，导致那些可能会选择原注册商标的消费者放弃购买。新《商标法》所增加的此项规定从本质上更为全面地认定了仿冒行为。　　（二）假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，造成混淆和误认的行为　　仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为是指违反《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，并使