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担保独立合同之浅谈 　中国编辑。 序言 在社会经济生活中，担保的制度价值始终是人们关注的焦点之一。如果从罗马法原始文献所记载的担保规范起算，人类社会将担保作为制度加以规范的历史已经长达二千余年，而且伴随着社会经济的发展，迄今为止，其生命力始终不衰，且由于制度的完善而依然发挥着极为重要的作用。 物的担保，无论是抵押、质押还是留置等，由于债权人可以通过对担保物的直接处置来实现自己的利益，故使得债权人有着一种十分明显的安全感，这种安全感来自于担保物的可触摸性和可处置性（可以在市场上流通）。但是，在经济生活中，物的担保亦有两个明显的缺憾：第一，对于担保物而言，无论该物是否转移占有，担保关系中总有一方当事人必须承担担保物的保管责任[1].如果提交担保物的一方负有保管责任而没有尽责导致物的灭失，则必须要提交新的担保物。如果是债权人承担担保物的保管责任而没有尽责导致担保物的灭失，则他亦必须承担物的灭失责任。第二，对于债权实现而言，鉴于担保物可能对债权人没有直接可用性，因此必须通过市场流转将其变为货币，在这种情况下，一旦担保物的市场流转比较缓慢，担保物的处置往往成为制约债权人利益及时得到实现的障碍。 相反，人的担保则没有上述问题。尽管人的担保所面临的重要问题是担保人的资格是否真正具备，但是一旦确认其资格，担保人则必须以自己的信用和财产来承担担保责任，这就是保证[2].因此，如果说盖尤斯在他的《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述了保证的理论和制度架构的话，则近现代担保法的保证理论与架构在此基础上更加走向完善，其制度功能始终在社会经济生活中运作着，其作用是其他担保方式所不可替代的。 不过，在传统意义的担保理论中，无论是物的担保还是人的担保，其最为突出的特征之一就是从属性，该特征强调：第一，担保关系的存在必须依附于某一主债关系之上。没有主债关系，担保关系便没有存在的可能性；第二，担保关系的法律效力完全受制于主债关系的法律效力。主债关系有效，担保关系有效，反之，主债关系无效，担保关系的效力亦荡然无存；第三，在没有特别约定的情况下，被担保的债权发生转移，则附在主债之上的担保亦随之转移。显然，担保关系的这个特征，完全体现了担保设定的目的和担保人的责任风险范围。 我们在肯定传统担保理论的巨大贡献和实务作用的同时，亦应当看到，在现代经济发展的今天，在国内国际贸易日渐繁荣的现在，债权人渴望获得法律的进一步呵护。因此，独立于主债关系之外的担保合同的理论随之产生，这就是“担保的独立合同”理论。 一、担保的独立合同：学说与司法判决的贡献 担保的独立合同，是指由有代偿能力的机构以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单请求即向其支付一定款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权的协议。在该合同中，所谓的有代偿能力的机构通常是指银行、保险公司或者其他担保公司。该合同又被称为“独立担保的合同”、“见索即付的担保合同”、“依简单请求即付款的担保合同”。 鉴于在该合同中担保人无需提交一定的物化财产，故而根据体系化理论，担保的独立合同被认为是人的担保之一种形式。但是，笔者认为它实质上是一种异化于传统保证形式的担保。其“异化”的表现我们将在后面进行分析。 担保的独立合同是在一般担保合同的基础上，根据社会经济发展的需求而产生的非典型合同。在欧洲，这种合同的法律效力被肯认，是通过不同方式进行的。 在英国法中，这种性质的合同被称为“第一要索保证”[3]，英国法庭通过裁定的方式确认了“第一要索保证”的效力。英国法庭的裁定认为：当保证人与债权人在合同中明确约定，一旦债权人以简单的请求要求保证人给付一定金额时，无需证明债权人与债务人之间的合同是否存在瑕疵，保证人须依索付款。从而英国法庭的裁决肯认了“第一要索保证”具有自主性[4]. 在欧洲大陆法系国家中，无论是《法国民法典》、《德国民法典》，还是《意大利民法典》，均以保证为“人的担保”制度的同质形式，并且有关保证制度的规范是相当周详的。例如《法国民法典》、《德国民法典》和《意大利民法典》均对保证的从属性给予明确规定（法国法第2011条、德国法第765条、第767条、意大利法第1936条、第1942条），关于主债的无效将导致保证无效的内容，在《法国民法典》和《意大利民法典》中规定的十分明确（法国法第2012条、意大利法第1939条），而关于保证人的抗辩权，被《德国民法典》的制定者们格外强调，同时在《法国民法典》和《意大利民法典》亦显著载明（德国法第768条、第770条、第771条、法国法第2022条、第2036条、意大利法第1945条）。由于这些大陆法系国家的民法典格外强调主债的效力对保证效力的影响以及保证人的抗辩权，因此，在其民法典