论抚养非亲生子女的损害赔偿.docVIP

1 论抚养非亲生子女的损害赔偿 温世杰 【摘要】在夫妻关系存续期间男方因受欺诈而抚养女方与他人所生的子女当事人应该通过什么样的法定程序来否认该子女是婚生子女其中的当事人又应该怎样认领该子女是自己的亲生子女受欺诈方能否向女方及生父追索已经付出的抚育费这些问题目前在我国《民法》和《婚姻法》当中涉及的较少。对待这样的问题应当怎样认识在法律上应当如何处理有必要在理论上和实务上进行深入的研究、探讨。 【关键词】婚生子女的否认强制认领自愿认领欺诈性抚养关系 【目录】 引子 一、 关于婚生子女否认制度的建立及其中存在的问题。 二、完善我国非婚生子女的认领制度是妥善解决此类纠纷的基础。 三、以侵权法的原理开放性地解决欺诈性抚养关系 结论 注释和参考文献 2 引言 这一问题是根据四川省的一个案件提出的。原告A与被告B于1982年结婚1985年7月B生育一个男孩C由双方共同抚养。1989年7月A发现B与他人有婚外性行为后经A、B双方协商去民政机关协议离婚 男孩C由A抚养B每月给付30元抚育费。以后双方为看望孩子发生争议B 称A 不是C的亲生父亲并于1989年11月起诉要求变更C的抚养关系。诉讼中A为证实C是自己的亲生子女要求作亲子鉴定B也同意。经鉴定排除了A 是C的生父。据此B 撤回起诉将C带回由自己抚养。1990年2月A起诉要求B返还他在婚姻关系存续期间和离婚后因受欺诈而支付的抚育费。关于谁为C的生父B曾指出D是C的生父但D不承认没有确实证据证明法庭未做进一步的调查。【1】高院1992年4月2日1991民他字第63号《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》指出“在夫妻关系存续期间一方与他人通奸生育子女隐瞒真情另一方受欺骗而抚养了非亲生子女其中离婚后给付的抚育费受欺骗方要求返还的可酌情返还至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还因涉及的问题比较复杂尚需进一步研究。就你院请示所述具体案件而言因双方在离婚时其共同财产已有男方一人分得故可不予返还。”以上涉及到关于婚生子女的否认、关于非婚生子女的认领、 3 关于欺诈性抚养关系而在我国对这些内容除此之外没有什么更详细???规定。现在对这些问题做以下阐述。 一、关于婚生子女否认制度的建立及其中存在的问题。 婚生子女的否认是指夫妻一方或子女对妻子所生子女否认其为丈夫的亲生子女的民事法律行为即否认婚生子女为丈夫所生而是由妻子与他人通奸等婚外性关系所生的非婚生子女的行为。非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。【2】我国《婚姻法》尚未确认婚生子女否认制度因而前述案例B只能以变更子女抚养关系为由起诉并以撤诉结束双方确认C为非婚生子女再无争议并非人民法院依法定程序判决确认的。这说明确认这一制度势在必行。 一、关于婚生子女否认制度的性质。 对此主要有两种学说。一种认为是确认之诉一种认为是形成权。【3】笔者认为兼有确认之诉和形成权两种性质。从民法上看它不是给付之诉也不是变更之诉而是确认身份关系是一种一种确认事实关系是否存在的诉讼因而为确认之诉。从它的性质上看不是请求权也不是支配权而是因为一定的事实而形成某种身份关系故也是形成权。依其性质当否认婚生子女的权利人起诉并胜诉前其他人不得主张该子女为非婚生子女其生父也不得认领。 4 二、婚生子女否认权的构成。 否认婚生子女必须具备如下要件 1、婚生子女否认诉讼的权利人必须合适因为涉及到各个当事人的利益故否认诉讼法的权利人非常重要。如日本规定只有丈夫瑞士规定丈夫或子女等等。一般的说权利人主要为丈夫但妻子也应享有这种权利如本案。对于子女是否应有这种权利有瑞士的立法做依据在现实中也确有必要。因此权利人应包括丈夫、妻子、子女中的任何一方。当上述三方当事人一方起诉时其他两方应为共同被告如果由丈夫起诉的以妻子和子女为被告由妻子起诉的以丈夫和子女为被告如果妻子或丈夫死亡的以子女为被告。【4】至于子女起诉的当以丈夫为被告不需将妻子列为被告。 2、须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定各国规定不一如日本民法规定“妻子于婚姻中怀胎的子女推定为婚生子女。自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除后之日起300日以内所生子女为婚生子女。”我国《婚姻法》没有规定但在实践中在婚姻关系存续期间妻子怀孕的如无反证即为婚生子女。生活中“七成八不成”【5】的俗语也可以印证。故笔者认为我国婚生子女的推定为婚姻关系存续期间怀孕的及结婚后180日或离婚后303日所生子女的推定为婚生子女。按照台湾民法的规定比日本的规定稍微放宽点。 5 3、须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件各国规定也不一样如法国民法典规定为“反对此类推定的相反证据。”台湾民法规定为“证明妻子不是受丈夫怀孕。”我国现行《婚姻法》对此没有规定但实际上当确有证据证明子女为非婚生的可以否定其婚生子女的地位。具