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法学杂志2007年第3期 论定作人的侵权责任 OnTortLiabilityOfManufacturer 汪渊智 (山西大学法学院 山西太原 030006) 内容摘要：定作人的侵权责任具有行为人与责任人相分离的特征 ，但又不同于雇主决定 了责任的构成要件。 在责任的承担上，定作人应与雇主承担相同的责任。我国未来侵权法应-3明确地规定此种责任。 关键词：定作人 承揽人 承揽合同 替代责任 定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中 揽合同关系，这是定作人承担侵权责任的法律前提。所 完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽 谓承揽合同，依据 《合同法》第251条的规定，是指承揽人 人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定 按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付 作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立 报酬的合同。正是这种特定的法律关系，基于公平正义 地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程 中给 和利益衡量的考虑，要求定作人对承揽人给第三人所造 第三人造成损害的，原则上应 由自己承担侵权责任，定作 成的损害承担赔偿责任。 人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作 2侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程 中发生 人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定 的。执行承揽事务，也就是完成承揽事项。造成损害的 作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任， 行为，是完成承揽事项的行为，超出承揽事项范围的行 这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作 “非代理责 为，定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成，并已交 任”。此种责任，最早确立于英美法，后来被 日本民法典 付工作成果给定作人，此时因工作成果的原因导致第三 吸收，随后我国台湾地区民法典也作了类似的规定。我 人损害的，虽然应 由定作人承担侵权责任，但不属于本文 国 《民法通则》对此未作出规定，直到2003年 12月最高 所指的侵权责任，而属于一般的侵权责任。 院在 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 3．这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事 解释》(以下简称 《人身损害赔偿司法解释》)第 10条中才 权利 ，而不是承揽人或定作人 自己的权利。如果因承揽 明确作了规定。然而，由于本条规定在理论上和司法实 人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产损害的，应 践中存在诸多问题，因而有必要对定作人的侵权责任进 依一般侵权责任或违约责任决定之，定作人不对此承担 行深入探讨，以便为我国未来侵权法的制定提供参考。 侵权责任。 一 、 定作人侵权责任的特征与性质 4．行为人与责任人相分离。造成损害事实的直接行 (一)定作人侵权责任的法律特征 为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项 定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执 中，以自己的行为造成第三人的损害，但侵权责任的承担 行承揽事务过程 中，因执行定作人的有过失 内容的定作 者是定作人，定作人为有过失的定作、指示或者选任所造 或指示而不法侵害第三人的权利，造成第三人人身伤害 成的损害后果承担相应的赔偿责任。 或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。定 5．定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然 作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面： 二者在本质上