浅议我国浮动抵押制度及完善.docVIP

浅议我国浮动抵押制度的完善 　　一、浮动抵押制度概述 　　(一)浮动抵押的定义 　　浮动抵押在英文中有两种表达方式：“一为floating charge，多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien，一般用于美国，两种方式中以floating charge为常见。”在我国，学者一致公认将英文中的“floating charge”译为“浮动抵押”，这样便于在法律体系中对浮动抵押进行归类，利于从整个担保法体系对浮动抵押进行理解。 　　由于英美法系国家的判例法渊源、归纳的思维模式，对于浮动抵押的定义，学者和法官是在对个案情况进行总结的基础上采用描述的方式对其进行表述，而不是通过明确的概念模式将其进行定义。例如，1897年政府公债及其它担保投资公司诉马里拉·莱利公司案的判决书中，麦可拉亨勋爵写道：“浮动抵押乃存在于现仍持续经营企业的财产上之衡平法上的抵押，其标的物随时变化不已。浮动抵押之本质在于迄设抵押之企业不继续营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态。抵押权人之干涉当然为得依合意而停止。惟就停止无合意者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。”英美法系的法官通过有关判例来描述浮动抵押的本质特征及具体内容，但是又不采用简单的定义格式将其明确。之所以如此，是由判例法的渊源和习惯所决定的，这样可能为以后随着个案情形的不同，而不断对之完善，以将其不断适用于解决现实问题。如果采用了固定的定义表述，随着个案新情况的出现，浮动抵押很可能会面临着其不能解决的案件情况。英美的法官可能正是基于这样的想法，而不愿对浮动抵押用定义方式来表述。 　　在我国，由于大陆法系采用演绎思维方式的传统，我国学者在对某一项制度进行研究的时候，首先要明确的一个问题就是这个制度是什么，用一个明确的定义对其进行表述，通过定义概括，为后来对此制度进行论述设定范围。浮动抵押也不例外，许多学者都曾对浮动抵押下过定义。目前对浮动抵押进行表述的定义有若干种，但无论何种定义，只有能概括出事物本质特征的定义才是最权威的。李政辉对浮动抵押定义为：“浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”此定义可谓是目前比较可取的定义，一方面对设押财产的界定比较准确;另一方面又能概括出浮动抵押的浮动性特点，即设押财产在结晶前是可以自由流转经营的。这样，通过此定义就可以明确地将浮动抵押与相关抵押相区别，为后来进一步研究和应用此制度奠定基础。 　　(二)浮动抵押的特征 　　浮动抵押制度在被英格兰判例承认为一种特殊的担保方式后，对于是否具有浮动抵押制度的特征是法官们在审理案件中认定某项担保是否属于浮动抵押担保方式的主要依据。在我国，学者们对浮动抵押制度进行研究时，将此制度的特征主要概括为以下几个方面： 　　第一、浮动抵押标的物的集合性与广泛性。“浮动抵押的抵押物既可以企业全部财产设定，也可以企业所有的部分财产设定。这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。”可见，浮动抵押的标的物并非某一财产，而是可以包括企业动产、不动产、无形资产在内的现有财产或将来财产总和。 　　第二、抵押价值的浮动性。浮动性是浮动抵押的本质特征，是区别于其它制度的关键所在。浮动抵押设定后，由于生产经营的照常进行，抵押财产集体中的单个财产会随着生产经营的进行而流出，同时又会有集合财产以外的财产随着生产经营活动而流入到集合财产中，这样流出的单个财产则不再受抵押权的约束，新流入的财产则自动成为抵押物。随着抵押财产的流动，抵押财产共同体的价值也随着企业财产的流出或流入而减少或增加，这样就构成了浮动抵押标的物的价值浮动性。 　　第三、抵押性质的转化。“抵押性质的转化是指抵押物从流动不止的状态转入停止流动的状态，即从浮动抵押转化为固定抵押。其实质是价值从浮动转为确定。”只有将浮动抵押转化为固定抵押，使抵押物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵押权。如果抵押物的价值不能确定下来，那么面对变化不定的抵押物，抵押权人的利益是无法实现的。因此，浮动抵押性质的转化是浮动抵押制度可行性的根本保证，最终保证债权的实现。 　　综合以上对浮动抵押特点的分析，可见抵押物的集合性、抵押价值的浮动性及抵押性质的转化性三个法律特征是浮动抵押区别于其它抵押的关键所在，是司法上判断浮动抵押是否成立的标准。 　　二、 浮动抵押制度的运行 　　(一) 浮动抵押制度的设立 　　1、浮动抵押的设立主体 　　抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一在于能扩大债务人的偿债能力，在司法实践中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见，所以浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动