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作为优先权基础的正规申请和第一次申请(专利知识讲座79)韩晓春
专利知识系列讲座
韩晓春
79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请
巴黎公约第四条对产生优先权的正规申请给出了定义: “正规的国家申请是
指在有关国家中足以确定提出申请日期的任何申请,而不问该申请以后的结局
如何”。该条定义给出了这样的信息:1、只要获得了专利申请日的申请就是正
规申请,而无论是否获得了专利申请号;2 、只要取得了申请日,该申请后来是
由当事人自己放弃了,还是由专利局驳回了,即无论以后“是死是活“,均不
影响该申请作为以后在外国提出在后申请的优先权的基础。巴黎公约如此规定
的原因主要在于专利独立性原则所决定,基于每个国家的专利制度是独立的,
专利保护的范围亦不相同,为了取得在后一个国家的优先权,有时需要在本国
先提出申请,尽管该主题本国可能并不保护。如美国对部分植物新品种采取专
利形式进行保护,而中国是单独立法进行保护。但为了在美国获得优先权,中
国申请人时常需要先向中国专利局提出植物新品种的专利申请,显然该植物新
品种专利申请不可能在中国获得专利。申请人明知不会获得专利,也不会缴纳
申请费。但基于提出该申请后,中国专利局会受理该申请,并给出申请日和专
利申请号。这样,中国申请人获得了中国在先申请的正规申请,尽管该中国申
请以后会因为申请人未缴纳申请费而视为撤回,但并不影响该中国申请作为向
美国提出在后申请的优先权的基础。问题是本国优先权是否也遵守这一规则,
基于本国优先权并不受巴黎公约的规制,是由各国自行参照外国优先权制度而
制订的制度。我国专利法及实施细则仅对几种情况规定了不能作为优先权的基
础,如在先申请已经授权。但并未明确规定在先申请如果已经撤回,或者视为
撤回,甚至驳回后,是否仍可以作为在后申请的优先权的基础。在实践中,我
国是参照外国优先权来操作的。即在视为撤回时,仍可以作为在后申请优先权
的基础。但在有些国家,如日本,不仅规定了授权的在先申请不能作为优先权
的基础,而且还规定了驳回、撤回、视为撤回的也不能作为优先权的基础
(注)。比较起来,日本的规定更多的考虑节约审查成本。但在实践中,我国
时常发生由于申请人没有缴足或缴纳申请费,专利申请被视为撤回,后利用本
国优先权在12 个月内“恢复”的情况,只是多缴一笔优先权费。因此,我国的
规定亦适合我国国情。
根据巴黎公约的规定,只有第一次申请可以作为在后申请优先权的基础。
那么,怎样理解巴黎公约所述的第一次申请呢?应当这样认为,巴黎公约所述
的第一次申请,包括两种情况,一种是真正的第一次申请。如在中国 1 月 1 日
提出一件申请,在 6 月 1 日在中国又就相同主题提出第二件申请。根据巴黎公
约的规定,只有 1 月 1 日的申请可以作为在后申请优先权的基础。原因是1 月
1 日的申请有可能在6 月1 日前公开,或者1 月1 日的申请已经作为在后申请优
先权的基础。如果允许 6 月 1 日的申请也可以作为优先权的基础,将破坏优先
权制度。但是巴黎公约亦规定有例外,该公约第 4 条规定,“如果在提出该申
请时前一申请已被撤回、放弃或拒绝,没有提供公众阅览,也没有遗留任何权
利,而且如果前一申请还没有成为要求优先权的基础,应认为是第一次申请,
其申请日应为优先权期间的开始日。在这以后,前一申请不得作为要求优先权
的基础”。也就是说,在特定的情况下,本国事实上的第二次申请也可以作为
巴黎公约意义上的第一次申请,条件是:在先申请已经撤回、放弃、或被驳
回,且没有公开,也没有作为在后申请优先权的基础,也不允许再作为优先权
基础。总之、该在先申请没有遗留任何权利的情况下,在不破坏优先权制度的
情况下,事实上的第二次申请可以作为巴黎公约意义上的第一次申请。以上述
情况为例,如果在中国 1 月 1 日的第一次申请被申请人撤回、放弃,但未公
开。该申请也未作为在后申请的优先权基础,在这样的情况下,6 月 1 日的申
请可以作为巴黎公约意义上的第一次申请,即 6 月 1 日的申请可以作为向外国
提出在后申请的优先
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