罪刑法定的两个侧面对法治的启示.PDFVIP

98　　　　　　　　　　　　　　　　　法学论坛 　　　　　　　　　　　　　　　　　2003 年 接触当事人回避制度 ,即法官单方接触一方当事人的行为 ,应认为属于有可能影响案件公正审理的行 为 ,构成法官自行回避和对方当事人申请法官回避的法定事由。这样会对“人缘”、“地缘”关系对司法活 动的干扰起到一定的遏制作用。 罪刑法定的两个侧面对法治的启示 张明楷 (清华大学 法学院 ,北京 100084) 　　当代的罪刑法定主义理念 , 已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来。形式的侧面包括:成文法 ( ) 主义或法律主义、禁止事后法 禁止溯及既往 、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑;实质的侧面 包括两个方面的内容 :刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容的适正原则。 仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义 ,而并不意味着实质正义。换言之 ,如果将罪刑法定原 则的内容仅概括为形式的侧面 ,就难以避免恶法亦法的现象 ,不能实现良法之治的要求。因为传统的形 式侧面强调对刑法的绝对服从 ,只是限制了司法权 ,而没有限制立法权 ;如果不对立法权进行限制 ,就意 味着容忍不正义的刑法。因为在形式上被称为法的规则 ,并不一定是正义的 ,按照这种规则行事就不一 定是合理的。如果在形式上被称为法的规则 ,剥夺国民的一切权利与自由 ,那么这种法一定是为专制主 义服务的法 ,在现代社会决不会具有合理性。不仅如此 , 以法的形式所推行的专制或者说在法的名义上 推行的暴政 , 由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更深远, 因而完全可能比 没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。20 世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。 实质侧面显然是为了限制立法权 ,从而保证刑法的实质正义。不仅如此 ,原来被认为形式侧面的内 容后来也被赋予了实质的内容。例如 ,禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求 ,意在禁止对刑法 作出任何类推解释。但现在有两个方面的补充与发展。其一 ,对刑法不只是禁止类推解释 ,而应禁止一 切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为 ,一方面 ,在许多情况下 ,即使是限制解释也可能 违反罪刑法定原则的思想基础。解释方法无穷无尽 ,但可以肯定的是 ,类推解释从方法上来说 ,就是应 当禁止的 ,而其他解释方法只有从解释理由与结论上才能判断出是否违反罪刑法定原则。其二 ,类推解 释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于 被告人的类推 ,是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定 ;而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的 缘故 ,按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以 ,允许有利于被告人的类推解释 ,正是为了克服 形式侧面的缺陷 ,实现刑法的正义。 显然 ,仅有实质的侧面也不能保证正义的实现。“一切权力 ,不论来自智识 ,还是来自世俗 ,不论属 于政府还是属于人民、哲学家、大臣 ,不论是为了这种或为了那种事业 ,都包含着一个天生的缺陷、弱点 [1 ] 和弊病 ,因而应该加以限制。” 人不是天使 ,法官也不例外 ;没有刑法的明确而严格的规定 ,单纯依靠法 官的良心 ,必然导致实质上的非正义。 罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存 ,缺少其中任何一个方面 ,都必须损害其他方面。例 如 ,如果对刑法的渊源没有限定 ,意味着法官可以根据任何习惯、风俗定罪处刑 ,结局必然导致处罚不当 罚的行为 ;如果刑法规范本身是明确的 ,但允许对刑法进行类推解释 ,也必然导致处罚范围的不明确。 如此等等。 罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用 ,虽然实质侧面是后来才产生的 ,但决不能因 为它的产生而否认形式侧面。诚然 ,形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突 :一是成文法的局限 [ 收稿日期] 2003 - 02 - 28 [作者简介] 张明楷 ,男 ,清华大学法学院教授、博士生导师 ,中国法学会刑法学研究会副会长。 　第 2 期 　　　　　　　　　　　　弘扬创新精神 ,建设法治国家 　　　　　　　　　　　　　　　　 99 性决定了刑法