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网络中立行为可罚性探究 　 【摘要】 网络 服务商可以分为网络内容提供服务商、网络连接提供服务商和网络平台提供服务商；网络内容提供服务商应对其提供的内容负责；为用户提供网络接入、连接服务的，不应承担帮助犯的责任，由此出发，相关司法解释存在疑问；网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚；为P2P提供软件及相关服务的经营者的行为通常属于正常的业务行为，不宜认为行为本身的危险达到了值得作为帮助犯加以处罚的程度，宜否定帮助行为的存在，否定帮助犯的成立。 【关键词】网络服务商；P2P服务；中立行为；帮助犯 【正文】 一、问题意识 目前理论上对网络服务提供者即网络服务商ISP的含义及分类并没有统一的说法。[1]有人将网络服务商ISP分为两类：一为网络连接服务提供商IAP（Internet Access Provider），专门为用户提供互联网接入服务，如 中国 电信、网通；二为网络内容服务提供商ICP（Internet Content Provider）。[2]另有学者将网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供 电子 邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统 BBS 经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，提供的网络服务兼有后面两类服务的性质。[3]为便于后面的讨论，笔者倾向于第二种分类法，将网络服务商分为网络连接服务商、网络内容提供服务商和网络平台提供服务商三类。 对于网络内容提供服务商，由于是自己组织信息向公众发布，如建立黄色网站发布淫秽信息，其刑事责任的确定通常不存在困难。有争议的是提供网络连接服务和网络平台服务的服务商行为评价问题。对于网络连接服务商明知他人可能在网页上放置不良信息事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后不断开连接，而是继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？尤其是近年来几乎人人都在利用的点对点服务（Peer to Peer），提供上传和下载档案资料的软件及相关服务的网络经营者应否承担刑事责任，更是全世界关注的问题。 二、网络连接服务商不应承担责任 2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用 法律 若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论。”问题是：明知他人打算在网上传播淫秽信息的意图还为其提供互联网接入，或者，为用户办理互联网接入后发现该用户利用网络传播淫秽信息、发送淫秽邮件而不切断网络的，前者是否构成作为的帮助犯，后者是否构成不作为的帮助犯？一种观点认为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其运送信息的高速以及传输、发送信息的巨大容量，使得承担互联网的接入服务的网络连线服务商很难在连接的瞬间对难以计数的各种网络信息辨别真伪，甚至可以说任何人都无法做到这一点。尽管网络连线服务商有义务制止严重危害社会的后果发生，但由于他根本没有能力履行这种义务，因而不可能要求他去承担法律责任……况且，在很多信息发达的西方国家，一般都没有要求网络连线服务商承担法律责任。”[4]另一种观点认为，“如果以上《解释》第7条被理解为，主观上对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪有概括的认识，客观上为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助，就要以传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪的共同犯罪论处，将给我国网络信息服务业造成法律恐怖感，迫使其日常经营活动中增加了一项检查是否存在淫秽电子信息的工作，将给 企业 正常经营造成难以承受的影