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罪错推定及举证责任倒置 　检察机关在查处贪污、受贿案件时，这种局面屡见不鲜-竭尽全力查明的贪污、受贿行为，却因被告人一句“所得用于工作上的招待了”，而无法认定为犯罪。因为检察机关往往难以甚至无法找到证据证明“用于招待”的事实并不存在。对于贪污受贿者企图逃避法律制裁的现象，法律难道真的束手无策吗？翁晓斌、龙宗智两位学者提出了新思路-罪错推定与举证责任倒置。 　　无罪推定是刑事诉讼的基本原则。但在某些特殊情形下，法律应当允许有限制的罪错推定从而赋予被告人某些方面、某种程度的举证责任，这种证明方式和证据制度就是罪错推定和举证责任倒置制度。 　　在一定条件下实行罪错推定和举证责任倒置，是诉讼制度和证据法较发达国家认可的一种普遍实践。它主要针对某些难以证实的犯罪或者犯罪中某些难以证实的情节。 　　设立罪错推定和举证责任倒置制度，是利弊权衡下不得已然而又是十分必要的策略性选择。设立这一制度，可以实现既不冤枉无辜又不放纵犯罪的司法目的，也有利于司法资源的节省和合理配置，对解决目前职务经济犯罪中的某些问题意义尤其突出。 　　刑事诉讼的关键是证据问题，在目前的司法实践中这一问题尤为突出。一方面，由于对人权保护的强化以及刑事犯罪中智能性因素的增强等原因，侦查取证的难度增大；另一方面，我国证据制度的某些方面还未随着司法制度的改革和刑事诉讼条件的变化而改变，呈现出某种程度的不适应，因而对诉讼证明造成一定困难。如对刑事诉讼证明中的推定及举证责任倒置的机制，我们因对其认识和把握不足而难以充分运用。本文拟探讨这一问题，以利丰富证据理论，促进司法实践。 　　一、罪错推定和举证责任倒置的基本原理 　　所谓推定，是一种法律拟制，即在缺乏证据直接证实某一情况时，根据某些合理的因素和情况，判定某一事实存在的一种机制。推定的基础是事实之间的常态联系，这样的常态联系是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的一种因果关系经验。这种因果关系是现象之间的这样一种内在联系，即每当一个现象存在，另一个现象应当接着出现。“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通称为基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说，使推定事实处于前后矛盾状态。”①正是由于推定在大多数情况下可以用事实和证据予以反驳，如推定无罪可以用确凿的有罪证据予以推翻从而成立有罪，因此推定在诉讼中的意义突出表现在：以存在符合法律规定或法律精神的客观因素和情况为由，将本应由一方当事人承担的证明责任，转移至他方当事人。如果他方不能有效举证，则承担对其不利的法律后果。因此可以说，推定问题实际上是一个证明责任的问题。 　　对推定在刑事司法中的应用大致可作两种分类。一是根据推定的法律后果，分为有罪推定和无罪推定。无罪推定是一项对于刑事诉讼有重要影响的诉讼原则。其基本内容包括两个方面，一是影响被告人的诉讼地位，即任何人在未被司法机关宣告有罪以前应被推定（假定）为无罪而不能被当作罪犯；二是确定证明责任的承担及证明责任未能有效履行的法律后果。第二点即证据法上无罪推定的意义。 　　证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题。英国证据法学者罗纳德。沃克甚至认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题。”鉴于任何人在经证据证实并经司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。在刑事公诉案件中，由检察官承担指控被告人有罪的证明责任。基于无罪推定，刑事被告人对其无罪和罪轻不负举证责任。无罪推定在证据法上的第二重意义，是对未能有效证明指控的案件包括既不能肯定又难以否定的“疑案”，应作无罪处理。这是由控告人负举证责任的题中应有之义。 　　当无罪推定作为证据法原则受到普遍肯定的情况下，有罪推定受到一般的排斥。然而，在特殊情况下，根据一定的“基础事实”作有罪推定也不失为一种法律所允许的必要的“例外”。在我国，由法律认可而且与许多国家的实践相一致的唯一一种有罪推定是巨额财产来源不明案。这类案件，法律规定实行举证责任倒置-由被告人负责说明巨额财产来源的合法性，否则，司法机关无需证明该项财产的确实来源即可直接判定其不合法，并使被告人承担相应的刑事责任。 　　对推定的第二种分类，是根据推定在法律上是否明示分为法律推定和事实推定。前者系法律明确规定如果A现象发生，即确认B事实的存在。如巨额财产来源不明，即依法推定为非法所得，予以定罪处罚。后者是在法律未作明确规定的情况下，根据案件的具体情况所作的推定。如在有的国家，被告人从事以牟利为目的的犯罪活动已获证实，从其家中发现来源不明的大量钱财，法官可以据情推定为犯罪所得，除非被告方举证说明其财产的合法来源或其他来源。然而，鉴于有罪判定对相关公民权利的重大影响，在刑事诉讼中的推定通常应由法律（包括判例法）明示，并就适用条件、推