裁判说理——适用指导性案例理论及实践皈依.docVIP

裁判说理——适用指导性案例理论及实践皈依 我国最高人民法院发布的《关于案例指导的规定》（以下简称《指导规定》）中规定，指导性案例是指由最高人民法院确定并统一发布的，引起社会广泛关注、或者法律规定比较原则、或者具有典型性、或者疑难复杂或者新类型，以及其他具有指导作用的案例。这些案例在各级人民法院审理类似案件时应当予以参照。但如何将“应当参照”付诸实践，现实中并没有可依循的制度与经验。明确指导性案例的性质，确定其在法律适用中的地位，是指导性案例获得生命力的前提。 一、指导性案例的性质 （一）与判例的比较 判例是有专门含义的法律概念，《牛津法律大辞典》中与判例相关的概念有Case（案件、判例、诉讼、辩词、证据）、Case law（判例法）、Casebook（判例集）、Precedent（先例）等。判例( case)是指“关于诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，此外判例被视为是对某一问题的法律解释，并有可能在以后审理案件时被当作先例遵循”hellip;。这一定义蕴含着判例的两种发展途径：一是表现为“对案件某一问题的法律解释”的法官意见；二是在法律解释的基础上，继续发展成为具有约束力的先例。所谓先例( precedent)，在司法判例的意义上是指“高等法院以前作出的判决，它们被认为暗含这样一个原则，即在后来的案件中若遇到相同的或非常相关的法律问题时，该原则可被视为是规定性的或限制性的，至少会给法院对该案的判决造成一定的影响，甚至就是在遵循先例的原则指导下对案件作出裁判”uml;。由此我们可以看到“判例”与“先例”的不同：判例不以对法官的规范约束力为成立要件，而先例对后来案件具有规范化约束力。基于“判例”更丰富的内涵和既有研究的用语习惯，本文以其作为比较对象。 1．两大法系判例的性质 在普通法系国家，当法院把先例中抽象出来的原则和规则作为裁判规范予以遵循时，这些原则和规则就是判例法( case law)。判例法的形成与普通法系法院“遵循先例(stare deci-sis)”的审判惯例有关。判例法奠定了普通法系特征的初始能量：判例法对法院后来审理的相同或类似案件具有约束力，即其是后案的判决依据( ratio decident)，裁判依据是判例法的精髓。在法律适用视域中，先例（判例）是法律渊源就意味着判例法是法律渊源。 由于大陆法系国家司法裁判权威并不以“遵循先例”为原则，鉴于“先例”的规范化约束力，大陆法系并不存在“先例”以及在“先例”基础上的“判例法“，但不能因此否定承载法官意见、对后来案件有潜在影响的“判例”的存在。如德国的大多数人视判例为“法律的认识渊源”，有人认为它是一项独立的弱的法律渊源、也有人认为其具有与成文法一样的法律渊源地位，莫衷一是2J。法国也不承认司法先例的强制力，但“所有的人都一致承认，忽视判例对法律的解释，就不可能认识实体法”。近年来，判例在法国司法领域日渐重要，尤其是在行政法院体系中，行政判例成为行政法的主要渊源。 在文化同源的意义上，日本和我国台湾地区有关“判例”的制度：我们或许更容易亲近。日本学者认为“审判的判决，且又是构成先例”的判决是为判例。为维护法律的统一，日本法院法第10条规定了变更判例的程序、刑事诉讼法第405条、民事诉讼法第48条和第394条规定了违反判例可以成为上告理由。但下级裁判所如果不服从最高裁判所的判例亦不违法。因而解亘认为“日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的”。但多数学者还是将判例定性为一种“事实上的法源”①。台湾地区承继我国传统法律制度，“中国判例制度．。肇始于民初成立之大理院，时法制初创，法有不备，或于时不适，则籍解释，以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例hellip;。现行司法制度在制定法基础上，亦沿袭了判例制度。台湾“最高法院”是认定和变更判例的机构。台湾地区的判例具有“相当于法规的效力”，有人因此认为其具有与普通法系判例一般的法律约束力，对此并未形成统一认识）。 总体而言，判例在普通法系国家具有当然的法律渊源地位；在大陆法系国家，由于制定法的优势地位，导致判例是否构成法源在理论上出现了分野，但大家几乎一致认同判例对后审案件具有实际的影响力。从趋势上看，大陆法系判例有向普通法系靠近的倾向，而普通法系也日益重视制定法的作用。“融合”，或许是两大法系有关判例的态度的最适当的形容词。 2．指导性案例与判例 2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称指导规定）之后，学者们讨论的“指导性案例”范围逐渐明确，只有经最高人民法院确定并统一发布的案例才是指导性案例。通过对比判例与我国指导性案例，我们认为指导性案例与“判例”的定义较为接近，但在具体细节上，有自身的独特特征。具体表现为如下三个方面。 (1)与判例的接近”“表现形式 判例