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让及担保基本问题之法律探析 　中国编辑。 「内容提要」让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。 「关键词」让与担保　基本理论　设定与效力　实行方式　策略与建议 引言 为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性超过用益物权。［1］但传统担保物权制度虽保证了债权的安全和实现，却限制和妨碍了担保物（特别是动产）的使用，从而使其在担保期间丧失了物的使用价值，不利于物之经济效益的发挥，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭（mortgage）担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。［2]这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规则构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将mortgage直接翻译为让与担保。[3]我国学者也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。［4］ 我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。［5]这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保则来源于英国法的mortgage制度，其名称翻译与广东话有关。［6]在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。［7]为了规范实践中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理，最高法院在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）中对楼花按揭作了原则性规定，其第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此表明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必须清醒地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一种萌芽阶段，无论是经济活动中的具体运用，还是担保法司法解释的相关规定，它都是仅具其形式，并不符合按揭的实质内涵，其实质内容表现为一种抵押。因此，有必要从法理上探讨该类担保的基本原理和规则内容，以为我国全面引进和建立该项制度提供相应的理论支撑和指导。 英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规则内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其名称不如让与担保通俗易懂，且在其形成的历史背景、文化传统、法学理论和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系，为了保持法律传统的继承性和法律概念的统一性，国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国的名称。［8]在此，本文试对让与担保的基本问题作些法律探讨，并在分析让与担保基本原理和规则内容的基础上，拟就我国让与担保制度的建立问题略陈管见，以求教于法律界同仁，起抛砖引玉之作用。 一、让与担保的基本理论 （一）涵义与特征 让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。［9]这有点类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的使用收益权，而买卖式担保移转的是标的物之所有权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征： 1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵