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论物权法草案总则编合理构造 　关键词: 物权法草案/总则/不动产登记/物权的混同; 内容提要: 物权法草案总则编忽视了对学理性大总则与立法性大总则的严格区分,在总则性立法技术的运用上出现了明显的缺漏、余赘和逻辑混乱,将总则的唯理化效应衍化成了无序的规则堆砌。建议将不动产登记规则剔除于总则之外,对物权的混同作明确规定,并对物权变动的公示与公信规则予以重构。; ; ; 法律为一有机体,须有恰切的结构体系方能运转自如。恰切结构体系之于法律的重要性在以法典为表现形式的法律中有充分的诠释,我国近几年对民法典编纂体例的大讨论充分说明了这一点。[1]当下正待最后审议的物权法草案（以下简称草案） ,像《合同法》那样,其制定也贯彻了法典化理念。从草案的演化过程看,立法者对物权法应采取的结构体系前后意见并不一致。[2]其中最显著的变化是:草案不但最终采用了用益物权和担保物权的编纂概念,而且采纳了“大总则——小总则”的双重抽象技术。“大总则”指共同适用于所有权及他物权的一般规则,即列草案首位的“总则编”；“小总则”指适用于特定物权的一般规则,具体指总则编、所有权编、用益物权编和担保物权编的“一般规定”。如此之下,在五编制的架构下,除占有编外, 草案其余各编无不采纳了“一般规定——具体规则”的编纂方式。可以说,潘德克吞模式的“抽象化手法”在草案中得到了彻底贯彻, [3]立法者对物权法系统化构造的重视由此凸现出来。但从体系化的功能与法律规范价值的角度看,草案采取的上述结构体系是否合理？ 自草案向学者征求意见以来,各种讨论或意见多集中于某个或某几个条款之设计是否允当上,对草案之结构体系展开系统、宏观分析的意见并不多见。本文旨在依据体系化思维的功能与价值,并结合我国物权制度的状况对草案总则编的合理性展开分析。 一、学理性大总则与立法性大总则 总则性规范虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增加了人们理解法律的难度,但自德国民法典以来,总则性规范还是凭其唯理化效应征服了许多立法者。[4]就物权法而言,肇始于日本民法典的具有范式意义的“总则”对物权法体系化、科学化建构的重要意义已得到大多数国家的认可,其必要性已无须多言。 ; 草案大总则由三章构成:“一般规定”（第1条至第8条） 、“物权的设立、变更、转让和消灭”（第9 条至第35条）和“物权的保护”（第36条至第44条） 。相比于日本和台湾物权编的“总则”,草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”,是指相比于日本的5 条“总则”、台湾的8 条“总则”,草案之“总则”竟有44 条（为总条款的16% ）之多！ “结构繁杂”是指,不但“总则”涵盖内容甚多,而且“总则”之中还有“总则”！ ; 顾名思义,总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。[5]质言之,总则中的规定必须具有一般性特征,它应可适用于被提取的对象——总则性规定之外的其它章节；否则,即名实不符。只是,根据数学原理,对于同样的素材,可按所需,提取最大公因式,最小公因式,或者介于最大与最小之间的公因式；因此,总则性规定并非纯粹的逻辑演绎,它包含着一定的法政策思考。另须指出的是,当被提取的素材复杂多样,被提取的公因式数量极小时,为发挥总则为具体规则减轻负担的效应,立法者还时常采用“一般规则——例外规则”的法技术手段。只是,这种“例外规则”必须数量有限,否则,一般规则因不能抵抗例外而会功效皆失。[6]以上认识可作为判断草案大总则设置合理性的基准。 ; 另外,在关于物权法总则的认识上,应当严格区别学理性大总则与立法性大总则。之所以如此,在于立法并非法理的简单“复制”,立法者在立法之时,除要通透待立之法的要义与内容之外,尚须遵循立法本身的技术规程或规律,以使法律层次清楚、结构匀称、浑然一体,进而拥有独立、自洽的体系（成为一个有机体） 。比较而言,学理通常强调完善知识体系的建构,并追求超越时空的唯理性。因而,各国物权法教科书在对本国法予以充分诠释的同时,其在物权法理的知识构造上呈现了明显的共同性。然而,从立法论的角度看,法律乃一种地方性知识,它不但具有特定的生存“环境”（语境） ,而且包含特定的知识文化信息。我们据此不难发现,“占有”在德国被置于物权编之首,在瑞士则被安置于物权编之尾；台湾物权编未将“物上请求权”规定在总则中,而是在所有权制度中以一个条文（第767条）规定了“所有物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权”,并利用“准用”的立法技术将第767条的规定适用于“所有权以外之物权”；日本民法则连台湾民法第767条那样的规范都没有,其只是通过对占有权的解释,在学说与判例上认可了物上请求权。[7]面对同样的社会图景,立法与法理在思维方式及知识构造上的差异相当明显。德国法将“占有”与“关于土地