走出“方法论杂糅主义”.docVIP

走出“方法论杂糅主义” 　 　　”“读耶利内克《主观公法权利体系》 　　格奥尔格·耶利内克的《主观公法权利体系》[1](以下简称《体系》)“是第一部在教义学的基础上对基本权利展开全面论述的作品”。[2] 　　耶利内克的学术生涯几乎与德意志帝国相始终。1871年1月18日，德意志帝国建立。1874年，耶利内克获得法学博士学位，而帝国国家法学的奠基之作”“拉班德的《德意志帝国国家法》”“即将于1876年开始出版。耶利内克逝世于第一次世界大战爆发前的1911年，而战争的后果之一就是德意志帝国的崩溃。同时，他又是德国国家法学承上启下的人物，他一方面延续了格贝尔、拉班德奠定的实证主义国家法学传统。比如，他宣称自己对主观公法权利的研究是在继续格贝尔未竟的工作(《体系》页5-6)。但同时，他又不是一个彻底的法律实证主义者，他开始关注并回应已经出现的非实证主义的视角，并构建了一般国家学的宏大体系。后人这样评价他的工作： 　　“耶利内克一气呵成地完成了一般国家学说的全面论述规划，语气均衡而又集中，高屋建瓴，一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在一起，其方法令人赞叹”。[3] 　　但在他身后，出于对法律实证主义的坚守和反动，德国国家学出现了方法论上的分裂和极端对立，也就是魏玛共和国时代的“方向之争”，[4]争论的各方都在肯定耶利内克国家学的某一部分而批判另一部分。 毕业论文 　　翻译、出版《体系》一书，功莫大焉!对于中国法学界而言，这部书的意义不仅是基本权利理论层面的，也是法学方法论层面的。笔者不揣浅陋，略为阐发，以就教于方家。 　　一、自然法与实证法的调和 论文代写 　　与许多德国国家法学者排斥自然法、排斥英美宪政主义、排斥“西方的”国家观不同，耶利内克认为，德意志的实证主义法学中不可能出现公法权利的基本思想。以拉班德、奥托·迈耶为代表的国家法学流派，根本上质疑国家服从者的公法权利，从而走上对于公法权利的极致的限制主义。[5]耶利内克将自己对公法权利的探索溯源到自然法学派的权利观，也就是认为作为主观权利的自由具有原初性、先于国家存在的自然权利观。他认为首先在法律领域尝试建构和认识现代国家的是自然法学派，而对个人针对国家的主观权利的分析是其中最重要的内容。(《体系》页3-6) 　　耶利内克对于自然法的开放态度，更多体现在他对法国《人权宣言》的渊源的独到见解中。法国人权宣言深刻影响了德意志地区的宪政发展，而人权宣言向来被认为是欧陆启蒙思想的产物，特别是受到了卢梭的影响。然而，耶利内克却认为，人权宣言与卢梭没有实质性关联，甚至根本就是对立的。[6]他在逐条对比人权宣言和北美各州的宪法的基本权利条款之后，得出结论：法国的人权宣言是以北美各州宪法为蓝本的，不仅在思想上一致，甚至在形式上都雷同，只不过北美各州宪法的权利条款表述繁冗，而法国人权宣言则语言简明，但这种差异只是英语和法语的自然差异，“国语之特质然也”。[7]耶利内克的观点遭到了法国学者的反驳，这场争论也被赋予了政治上的保守与进步之争乃至民族自尊的维护等层面的意味，这是后话。[8]如果从德意志国家法内部的视角去观察，也会发现耶利内克的这种观点同样具有挑战性，因为他居然给对德国宪政影响巨大的人权宣言“找到”了一个北美宪法的背景，而自然法、英美宪政主义、“西方道路”是被强调德意志民族精神、主张走“德意志独特道路”[9]的时代潮流所拒斥的。 毕业论文 　　但耶利内克并没有在这个方向上走得太远，他反而认为自然法的人权思想乃是日耳曼法律思想所固有的。在他看来，北美的权利法案并非如一般认识的那样是源自英国法，而是来自宗教自由，而宗教自由涉及的国家活动受限制的观念则是德国自宗教改革以来的固有观念。[10]耶利内克的观点未必是正确的。我不想去重述学者们对人权宣言渊源问题的争论，这里更想去揣度耶利内克的创新观点背后的策略因素。耶利内克为什么要为来自盎格鲁撒克逊传统的人权观找寻一个日耳曼法律思想的根源呢?事实上，在德国国家学中，任何淡化德意志的历史和政治特殊性的学说都会受到攻击，比如作为后辈的斯门德就曾批评德国国家法学的奠基人、实证主义法学家拉班德“对德意志民族宪法政治的良知问题和生活问题缺乏严肃态度”，甚至斥责其宪法学是“无根基的”、“空洞的形式主义”、“机械的”甚至 “变态的”。[11]这种批判已经超出了学术的范畴，而是在影射拉班德的犹太人身份。耶利内克也是犹太人，并且曾经受到过反犹主义的冲击。[12]因此他在对自然法保持开放态度时，就不得不警惕可能遭受的来自“日耳曼正统”的攻击，从而他主张人权观念其实本来就是日耳曼所固有的，认为这些自然法原则本来就是依附于从未消失的古老的(日耳曼)权利观念的，只不过是以新的形式表现了出来。[13