“两不找员工自动离职处理的法律风险防范.doc

“两不找”员工自动离职处理的法律风险防范很多企业中都存在这样的员工，因为某些原因，他们长期脱离企业自谋生计，但又未与企业解除劳动关系；企业因为疏忽或者认为没有必要对这些员工进行解雇，所以双方都乐于你我找我，我也不找你——即俗称的“两不找”。 然而，这种“两不找”的劳动关系潜在很大的劳动争议隐患。虽然企业的员工手册中，都明确规定员工如果未经批准连续旷工或累计旷工超过多少天，当做自动离职处理，但是如果处理不当，很可能会被员工“赖上”。 本文对“两不找”以及自动离职的两种情况，分别予以了说明，并且从实操的角度进行了技巧的提炼，除了案例本身的可借鉴性之外，其对技巧的提炼，也是十分可观的。 案例回放： 九几年初，陆某在单位同意其固定职工身份不变并保留公职的情况下，下海创业去了。眼看着到了退休的年龄，陆某发现人家都有社会养老保险，但是他却没有，这就意味着没人按时给他发放退休金了。陆某找到原单位，可是单位却认为，自从他下海后，常年不与单位联系，单位早对他按自动离职处理了。 2007年底，陆某将某单位诉至劳动争议仲裁委员会。2008年1月底，仲裁委作出裁决，认定陆某与该单位劳动关系成立，单位当为他补办养老保险和医疗保险手续，并补交相应的保险金。 该单位对仲裁委的裁决不服，起诉到法院，要求确认单位与陆某之间不存在劳动关系，单位无需为其办理任何保险手续。法院最后判决为：确认该单位与陆某之间存在劳动关系，单位为其补办保险手续并补交单位应承担部分的保费。 案情分析：“两不找”的法律风险 用人单位就这样莫名其妙地当了“冤大头”，问题主要集中以下两个环节： （一）员工长期不在岗，用人单位怠于处理有什么法律风险？ 上述案例中，员工长期不在岗，单位长期不处理，长期的“两不找”。“两不找”员工有“用工”之名，无“用工”之实，但由于在员工离岗期间，用人单位并未依法及时行使管理权，与其解除劳动关系，所以在形式层面上，双方仍存在“劳动”关系。 鉴于此类事件频发，北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十四条规定：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。依据此规定，单位可以不承担“两不找”期间用人单位义务。 但根据笔者经历，员工主张“两不找”期间的权益时，仲裁或者法院有时会以用人单位怠于行使管理权的过失，给单位施加压力。上述第一个案例中，庭审时仲裁员就质问单位：单位这么长时间不行使解除权，是不是单位在行为上已经默许员工的缺勤行为了？！ （二）员工不告而别或长期不在岗，用人单位能否将其视为自动解除劳动关系或者自动离职？ 基于劳动关系的非自然性终结（即非因合同到期终止、单位吊销或者员工死亡等原因）一般分为员工主动申请离职、用人单位单方解除劳动关系以及双方协商解除劳动关系等三类，其中员工主动申请离职又可以细分为员工因个人原因申请离职，并由单位批准；员工提前3天或者30天告知单位解除劳动合同以及员工以单位违法向单位送达解除通知解除劳动合同等三种方式。用人单位单方解除劳动关系可以细分为非过失性辞退、经济性裁员和过失性辞退等三种方式。最后一类双方协商解除劳动关系可以细分为单位提出解除意向，双方协商解除劳动关系和员工提出意向，双方协商解除劳动关系等两种方式。 法律对于离职方式做出了分类，而且对于每一种离职方式都规定了较为明确的实体性条件和程序性要件。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。笔者在此赘述一句，现在很多HR认为试用期内，单位以不符合录用条件解除劳动合同需要提前三天通知劳动者或者试用期内，单位只要提前三天就可以无理由解除劳动合同，这些观点是没有依据的。 根据上述规定，劳动者只要提前30天通知用人单位，30天后劳动关系解除，无论30天后用人单位是否批准，劳动关系都会发生被单方解除的效果。需要特别注意一点：此处的是提前解除通知，而非离职申请。 由于用人单位具有用工管理权，如果劳动者不想再等待30天后离职，可以采取自我申请离职，单位批准的形式提前离职。但也需要注意一点：此处的是离职申请，且需要用人单位行使其批准权。 基于用人单位管理需要，法律也赋予了用人单位单方解除劳动合同的权力。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以因劳动者存在过失，与其解除劳动合同。　一般原因可以分为：在试用期间被证明不符