完善我国商品房预售制度之我见.docVIP

完善我国商品房预售制度之我见一、我国商品房预售制度存在的问题 在商品房预售制度运行过程中，基于商品房预售的独有特征，再加上法律体系的不健全、监管不到位、开发商诚信意识缺失等因素的影响，出现了各种不规范现象，严重损害了购房者的合法权益，衍生了无数的纠纷，由此所带来的负面影响也是不可低估的。 1. 合同格式条款的滥用。我国许多省市都颁布了《商品房预售合同示范文本》， 但其只是作为参考， 并没有强制使用。在签订预售合同时，所使用的多为预售人制定的标准合同。对于专业性较强的预售合同，预购人通常处于弱势。比方说利用多重含义的词语误导预购人， 在违约时借以推脱责任；对不可抗力作扩大解释；任意修改或排斥预购人提出的条款以及某些有利于预购人的法定内容；限制预购人法律救济手段等等。所以在商品房预售中，出现了许多因标准合同滥用格式条款导致的不公平现象。 2. 预告登记制度存在缺陷。我国《城市房屋预售管理办法》第10条和第13条对商品房预售登记备案制度做出了初步的规定，新颁布的《物权法》在立法上对预告登记的适用范围、行使程序、效力的产生及消失也做出规定。预告登记制度的确立，对保障不动产物权变动中债权人的合法权益，维护稳定、公平、可预期的不动产交易秩序，都具有十分重要的作用。但是，《物权法》对于预告登记规定极其简单，在实践中缺乏可操作性。（1）商品房预售预告登记的内容不够具体，如仅对预售合同予以登记，还是连同合同内容一起登记，没有规定。因为还没有做出相应的具体规定，所以操作起来有很大的难度，造成法律与实际的脱节，难以达到设定该制度的初衷。（2）预告登记的效力不足。预告登记的效力是预告登记制度的核心。而《物权法》中缺乏关于顺位保全效力和破产保护等增强效力的规定，造成了预告登记制度的先天不足。这一方面不利于保护权利人的债权，另一方面也会对不动产的交易造成妨碍，还会增加司法实践中的争议和困惑。（3）预告登记行使的程序保障不足。法律法规对如何提起并进行预告登记的程序方面规定非常简单，这就造成了在实际中的可操作性不强。 3. 商品房预售资质审查监管缺位。 按照法律制度的规定，房地产开发商进入商品房预售阶段必须五证齐全，即土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、开工证和商品房销售许可证必须齐全。但是，开发商开发的楼盘都是自行销售，作为预购人的消费者个人很难去审查这些资质，就造成许多楼盘证照不齐，甚至还没有开工照样违规销售，给房屋预购人造成了许多风险隐患，不能如期交工入住成为了普遍现象。由于缺乏有效的监管，商品房预售制度中还存在严重的信息不对称状态，往往是开发商的一面之词。特别是由于预售房具有的非现实性，预购人对信息批露的真假虚实无从核对，即使心存疑虑也无能为力。这一切都需要统一规制和监管，以保证信息披露的全面性、真实性、及时性。 二、完善我国商品房预售制度的建议 1. 依法规制预售合同格式条款。应在相关法律中明确格式条款在预售合同中的适用条件，如果开发商打算将格式条款加入商品房预售合同之中，必须做到：遵循公平原则，确定与预购人之间的权利和义务；采取合理的方式提请预购人注意免除或者限制开发商责任的条款；按照预购人的要求对该格式条款予以说明；同时，如果开发商想通过合同条款免除自己的责任， 加重预购人的责任或排除预购人主要权利的，预购人可以主张该条款无效。 2. 完善商品房预告登记制度。 完善预告登记的效力，增加预告登记的顺位保护效力和破产保护效力。笔者认为，预告登记至少还需增加以下两种效力，即顺位保证效力和破产保护效力。具体构想如下：（1）顺位保护效力。预告登记在保全的请求权实现时，由此产生的不动产物权，依据预告登记的生效时间确立其顺位。（2）破产保护效力。预告登记后，预告登记义务人陷于破产的，预告登记权利人可就登记标的物直接向破产管理人请求履行。这样的效力安排，可以直接在物权法中明示。 3. 对商品房预售资金的统一监管。 加强对预售资金专户的管理，将预售资金全部存入预售款专用账户，不得挪作他用。预售款的拨付，应根据施工合同约定的工程造价和监理单位出具的施工进度证明、 会计事务所的核查予以核定用款额度。用于支付购买建筑材料、设备的，应根据其购销合同约定和工程进度予以核准用款。用于支付设计、监理以及其他行政事业收费的应提供合同或缴费通知。 用于支付税款的，由监管银行凭征税通知单直接拨付。 在预售款监管期间，如出现预售人未按规定使用预售款而造成预购人损失的，预购人有权要求负监管责任的相关主体承担担保责任。银行因为不履行责任给预购人造成经济损失的， 应当依法承担赔偿责任。房地产开发企业不按规定使用商品房预售资金或挪用资金的，应当承担包括行政罚款、甚至吊销其预售许可证或开发资质的法律责任。通过以上一系列措施的配合，来保证监管目的的