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担保物权演进之路径探究摘要：现代物权法的重心在于对物的利用，担保物权作为他物权体系的组成部分，地位越发重要。大陆法系国家在担保物权演进中的经验得失值得我们借鉴，通过对其立法、司法的考察，可发现共通的发展轨迹。我国应在吸收、借鉴的基础上，充分利用民法解释方法，重点再造“法内演进”；对“法外演进”持慎重态度，在必要且符合条件时，才可进行“超越法律的法的续造”。 关键词：担保物权 法内演进 法外演进 物权法定主义 物权法定主义理念下，若法律能富有前瞻性地设计出永久符合社会需求的担保物权类型，固为理想状态；但实际上，囿于立法预见及社会实践的局限1，此等“乌托邦”似的幻想必难以实现。面对这一问题，一些大陆法系国家、地区或在民法典之外，以特别法创立新物权；或在制定法之外转向判例，于司法实务中发展新物权。这样，以成文法为划分，担保物权2的演进路径呈“法内演进”与“法外演进”并行之势。那么，此种担保物权的演进方式对我国担保物权体系的构建起到怎样的借鉴意义？面对我国司法实务中屡见不鲜的“让与担保”、“按揭”等法无明文规定的担保方式，应持何种司法态度？能否依法外演进承认其担保物权地位？本文即在梳理国内外立法、司法实践的基础上，结合一些民法解释学理论，对上述问题试析浅见。 一、法内演进：典型担保的确立之路——以动产抵押为例 近现代大陆法国家对担保物权的规定以1804年《法国民法典》为其嚆矢，包括质权（动产与不动产）、优先权及抵押权三种类型，后《德国民法典》规定了一般抵押权、土地债务、定期土地债务、质权（动产与权利），《日本民法典》规定了留置权、先取特权（优先权）、质权（动产、不动产与权利）和抵押权。尽管各国规定存诸多差异，但共性亦十分显著：动产担保仅限于移转占有型担保——动产质权，不包括动产抵押这种非移转占有型担保。究其原因，依物权公示公信原则，不动产登记和动产占有、交付作为权利公示方法并无异议，故动产之上只适合设定移转占有型担保，这就形成了“不动产—抵押权”、“动产—质权”的教条。3这种做法虽有利于维护物权制度体系上的一致性与严密性，保护交易安全，却忽视了担保物权在融通资金方面的作用。后来，上述大陆法系国家均在民法典外另立单行民事法，规制特别动产抵押，如法国《关于海上抵押权的法律》、德国《船舶登录法》、日本《农业动产信用法》等，即以法内演进的方式承认特殊动产抵押权。 我国《担保法》效仿大陆法系立法模式，规定了抵押权、质权和留置权，依第34条第6款未明文禁止动产抵押。《物权法》大胆突破大陆法系“不动产—抵押权”、“动产—质权”二元担保物权结构，引进了英国法动产浮动抵押制度，且依第180条法律、行政法规未禁止抵押的其他动产均可设立动产抵押，即承认了普遍意义上的动产抵押权，1相较大陆法系国家而言，我国对担保物权体系的构建起步时间较晚，立法时充分预见到当代经济发展对资金融通、商品流通的需求，较好的把握了担保物权“由只重视担保功能向同时注重物的效用发挥”、“由纯粹债的保全功能向融通资金和商品的功能发展”这一发展趋势。2 二、法外演进：非典型担保何去何从——以让与担保为例 任何法律均有滞后性，随着时代的发展，法律规定的担保物权必然无法满足社会发展新需求。德、法、日等国均在实践中发展出让与担保、所有权保留等权利移转型担保，弥补民法典规定的定限型担保之缺陷与不足而出现的，即由判例确认非典型担保，扩大物权法定主义之“法”外延，寻求一条“法外”演进之路。正如赖泽尔所言：”民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。” 3 在我国《物权法》制定过程中，曾有学者力主设立让与担保，尽管最终为有成文规定，但可否参照德、日等国以法外演进的方式承认非典型担保的物权地位？司法实务中已有立场不一。4持否定态度的法院，一般以违反物权法定原则、禁止流押规定为依据，认定让与担保无效。持肯定态度的法院，理由也并非不合理：尽管双方约定的担保方式不符合我国法律已有规定的任何一种担保物权类型，大致类似让与担保，债权人也确因房屋过户获得房产证，但只是形式上的所有权，取得房屋只是为担保债权，不应主张超过担保目的以外的权利，故认为原告享有的民事权益为担保物权。 三、我国应然立场：对两种演进路径的态度 （一）“法内演进”与“法外演进”之界定 “法内演进”与“法外演进”以成文法为划分界限，而成文法“内”又包括制定成文法和解释成文法。基于篇幅所限，上文对担保物权法内演进的分析，主要以个别举例的方式，考察不同国家的立法轨迹，