工程总承包模式下合法分包的思考.docVIP

2016 年第 9 期 总第 49 期 工程总承包模式下合法分包的思考 在我国工程总承包是国家倡导鼓励的承发包方式，合法分包是法律法规所鼓励和提倡的，违法分包是法律法规处罚和治理的对象。由于我国现行法律法规与工程总承包承发包模式之间存在不适应，给工程总承包商依法开展工程分包带来了一定风险。文章通过对工程总承包模式下工程分包现状和体系的介绍 , 对合法分包应具备的基本条件进行了重点说明，并对工程总承包商合法选择工程分包 ( 商 ) 给出了相关建议。  张兵强 王永朝 张群 工程总发包模式还存在着某些方面 的不适应。换言之，现行的国家法律 我国现行的法律法规对工程分 法规制度未充分考虑工程总承包这 包进行了严格的管理和约束，这些 种承发包模式。 法律法规主要包括《建筑法》、《招标 《建筑法》第二十九条规定“建筑 投标法》、《合同法》、《建设工程质量 工程总承包单位可以将承包工程中 管理条例》、《建设工程安全生产管 的部分工程发包给具有相应资质条 理条例》、《招标投标法实施条例》和 件的分包单位；但是，除总承包合同 《房屋建筑和市政基础施工工程施工 中约定的分包外，必须经建设单位认 分包管理办法》等，它们对于违法分 可。施工总承包的，建筑工程主体结 包均只有表现形式却没有具体定义。 构的施工必须由总承包单位自行完 2014 年 8 月，住建部印发了《建筑工 成。建筑工程总承包单位按照总承包 程施工转包违法分包等违法行为认 合同的约定对建设单位负责；分包 定查处管理办法（试行）》，其中第八 单位按照分包合同的约定对总承包 条、第九条虽然对违法分包进行了定 单位负责。总承包单位和分包单位就 义并提供了违法分包的认定标准，但 分包工程对建设单位承担连带责任。 因其只适用于建筑工程的施工总承 禁止总承包单位将工程分包给不具 包项目，建设工程的工程总承包项目 备相应资质条件的单位。禁止分包单 的合法分包在充分借鉴的基础上还 位将其承包的工程再分包”。此条款 应有更深入的思考。 对施工总承包项目的工程分包内容 有明确限制，但对工程总承包项目的 一、现行法律法规与工程总 工程分包内容并没有具体要求。但假 如工程总承包商将工程设计和施工 承包项目的不适应 均分包，则其就变成了纯粹的项目管 我国建设工程领域市场化的开 理者。 始是采用 DBB 方式，即将建设工程 《合同法》第二百六十九条规定 分为设计、施工招标和建造等过程， “建设工程合同是承包人进行工程建 政府相关建设管理制度也是在这一 设，发包人支付价款的合同。建设工 发包方式下逐步得以建立，国家的法 程合同包括工程勘察、设计、施工合 律法规制度与其大力推行和倡导的 同”；第二百七十二条规定“发包人  可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。而工程总承包项目既包括设计，又包括施工，甚至还包括工程采购，显然，《合同法》没有考虑工程总承包项目的合同问题。 《招标投标法》第五十九条中规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”需要指出的是 , 该规定仅针对施工总承包项目而言，并不包含工程总承包项目。 2012 年，国家九部委联合颁布的《标准设计施工总承包招标文件》中的“通用合同条款”对工程总承包项目的分包进行了限制 , 要求“承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人”。其与《建筑法》第二十九条第一款有关工程分包的规定存在一定的差异。 二、工程总承包项目应有的工程分包体系 我国从 1984 年开始对建设企业实行资质管理，1995 年增加了工程  45 实践交流 PRACTICING  施工总承包和专项分包施工企业资质，到目前已初步建立起工程总承包商牵头负责、专业分包分担专项（业）工程、劳务分包提供劳动力的层次分明的总分包管理体系。根据《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》的规定，施工总承包项目工程分包体系如图 1 所示。 虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是 2016 年 6 月住建部下发的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中第九条和第十条的规定，我国工程总承包项目的工程分包体系如图 2 和图 3 所示。 三．合法分包基本条件带来的分包困难 我国法律法规对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性，但内容的意思表示基