简论审查建筑施工合同效力的几个视角.docVIP

简论审查建筑施工合同效力的几个视角一、确认合同效力的一般原则?关于合同的效力，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从四个方面予以审查，一是审查合同主体是否合格，二是审查合同内容是否合法，三是审查当事人的意思表示是否真实，四是审查合同是否履行了法定的审批手续。建筑施工合同作为民事合同的一种，亦遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是一个例外，该规定是强制性的，施工人的资质是否合格直接影响到建筑施工合同的效力。二、建筑工程施工合同效力的确认（一）审查建筑工程施工合同的效力，首先要审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。1．发包方的资格审查。法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程，审查以上主体是否具备发包条件主要看以下几项：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。2．建筑施工合同如果是由特殊主体签订的，应该具体分析相应的法律关系，以判断特殊主体对外发包工程的合同效力。（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。建设单位内部机构对外发包工程一般有两种情况，一是以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。二是以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。（2）临时机构对外发包工程的合同效力。审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。3．承包方的资格审查。对于承包方的资格审查，主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（是否允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证等几个方面。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，但是行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同的效力。几种特殊主体承包工程的合同效力：（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。（4）在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，这种情况，判断建筑施工合同是否无效，主要看签订合同的主体即承包合同主体，一是以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；二是以被挂靠单位的名义签订合同，需要具体问题具体分析，如果建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效；如果建筑队自己承包工程，而假借建筑公司的名义签订合同，则合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。（5）建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效。（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，则应该认定有效。（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（二）审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益