我国民族自治地方法变通的反思与重构.pdfVIP

我国民族 自治地方刑法变通的反思与重构 　 我国民族 自治地方刑法变通的反思与重构 张 殿 军 刑法变通实质上是民族 自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法 自治权 。由于认识的局限 及历史的惯性 ,相关法律的冲突和实际操作的难度 , 国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未 得到有效利用 ,浪费了极其稀缺的立法资源 。基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所 采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足 。对与刑法变通相关的条款进行重新规范 和设计 ,能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难 ;准确理解和运用刑事政策 ,释放现 有法律的空间 ,可以在刑法变通缺失的情形下 ,充分发挥刑法变通应有的机能 。 关键词 :刑法 民族 自治地方 刑法变通 　立法 　　作者张殿军 ,大连民族学院文法学院讲师 ,南开大学周恩来政府管理学院博士研究生 。地址 : 辽宁省大连市 ,邮编 116005 。 中国是有着悠久历史的统一的多民族国家 。据 2000 年第五次全国人口普查 ,少数民族人 口为 10 ,449 万人 , 占全国总人口的 8 . 4 1 % 。截至 2003 年底 , 中国共建立了 155 个民族 自治 ( ) 地方 ,其中包括 5 个自治区、30 个自治州 、120 个自治县 旗 。在 55 个少数民族中 ,有 44 个建 立了自治地方 ,实行区域自治的少数民族人 口占少数民族总人 口的 7 1 % , 民族 自治地方的面 ① 积占全国国土总面积的 64 %左右 。 各少数民族由于 自然地理环境 、历史传承 、宗教信仰 、风 俗习惯及文化传统等因素 ,与汉族存在着一定程度的差异 。中国历代中央政权 ,大都对民族地 区采取了“因俗而治”的政策 ,即在实现政治统一的前提下 ,保持民族地区原有的社会制度和文 化形态 。新中国成立后 ,各少数民族聚居地方实行区域自治 ,行使包括立法变通权在内的广泛 的自治权 。 法律变通 ,其关键词为变通 。《现代汉语词典》对于变通的解释是 :“依据不同情况 ,作非原 ② ③ 则性的变动 。”《辞海》的解释是“灵活运用 、不拘常规”。 《易 ·系辞下》的解释是 : “变通者 , 趣时者也 。”变通即不拘泥于常规和惯常的做法 ,突破既有的一些规制 ,在不改变事物存在的基 础和根本原则的前提下 ,依据不同情况采取的灵活变动措施 。法律变通是在我国统一的法律 体系内,为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式 。我国《刑法》第九十 条规定 :“民族 自治地方不能全部适用本法规定的 ,可以由自治区或者省的人民代表大会根据 ① 参见国务院新闻办公室 : 《〈中国的民族区域自治〉白皮书》, 《人民日报》2005 年 3 月 1 日。 ② 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 : 《现代汉语词典》,商务印书馆 2005 年第 5 版 ,第 84 页 。 ③ ( ) 《辞海 ·语词分册》下 ,上海辞书出版社 1977 年版 ,第 2068 页 。 11 　《民族研究》2009 年第 1 期 当地民族的政治 、经济 、文化的特点和本法规定的基本原则 ,制定变通或者补充的规定 ,报请全 国人民代表大会常务委员会批准施行 。”刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众 在风俗习惯 、宗教 、生产生活方式等方面的矛盾和冲突 ,保有各民族法律传统的相对独立与合 理继受 ,又可以满足国家对法的统一性的要求 。 一 、我国民族 自治地方刑法变通缺失的深层原因 截至 2003 年底 ,我国 155 个民族 自治地方共制定 自治条例 133 个 、单行条例 384 个 ,对