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论定金、违约金及损害赔偿金关系摘 要：定金、违约金、损害赔偿金与继续履行都是违反合同的主要责任形式。定金可分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金，它具有很强的担保性质，而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的，对定金罚则的适用条件该如何准确的把握，这在实际交往中是应该熟练掌握的。违约金是具有补偿和惩罚双重性质的责任形式，而损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式。当定金、违约金和损害赔偿金在合同中并存时，应根据这”三金”的性质的不同而区别确定三者适用关系。当然有时还要考虑这”三金”在适用时与实际履行的关系。实际履行作为违约责任的承担方式，是实现合同目的的需要，也是部分合同必须采取的救济措施。正确处理不同违约责任承担形式的关系，对更好地实现自身利益有着十分重要的作用。 关键词：定金；违约金；损害赔偿金；实际履行 在当前的市场经济中，合同在经济交往中扮演着十分重要的作用，而定金、违约金和损害赔偿金在合同实务中的应用非常广泛。我国《合同法》对这三者都有了明确的规定，但对于三者的适用关系却没有提及。正确处理三者的关系不仅在合同实务中有很重要的作用，也有利于为非违约方争取最大限度的利益。本文拟从不同的违约责任承担方式出发，简要论述定金、违约金和损害赔偿金在实务中的适用关系。 一、定金与违约金的关系 （一）定金的概念、性质 定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。我国法律中的定金分为立约定金（《担保法解释》第115条）、成约定金（《担保法解释》第116条）和解约定金（《担保法解释》第117条）。 给付定金的一方不履行合同的无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金，这就是定金罚则。定金罚则的适用是有条件的：（1）须为主合同有效。定金合同要以主合同的有效为前提，定金合同是从合同，其效力依附于主合同的效力；（2）定金合同以定金的交付为生效要件。如果定金没有交付，那么合同中即使约定有定金条款，那也不成立；（3）定金不能超过法律规定的限额，否则超过的部分无效。 在这里也不得不提到实际履行这一概念。所谓实际履行即继续履行，是指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。实际履行也是违约责任的承担方式，在当事人未作特别约定及法律另有规定的前提下，定金罚则的适用是以违约行为使合同目的不能实现即根本违约为条件的，因此一般情况下实际履行与定金是不能并用的。只有在未构成根本违约但另有约定可以适用定金罚则的情况下，当事人在处罚定金的同时可以依照《合同法》规定要求对方实际履行。 （二）违约金的概念、性质 违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约后做出的独立于履行行为的给付。大陆法系国家认为，违约金具有双重性质，即违约金既有惩罚性，又有赔偿性。惩罚性违约金是因违约方的违约行为而对其进行的一种经济制裁。英美法系国家否认违约金具双重性质，原则上不承认违约金具有惩罚性，它认为违约金的性质在于赔偿性而不在于惩罚性。 在我国，违约金的性质在学界有不同的观点，不过大多数学者还是认为违约金有双重性质：违约金以赔偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。笔者认同此观点，我国《合同法》第114条1款规定：”当事人可以约定一方违约时应根据违约的情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。”这表明我国法律强调违约金的赔偿性。同时，第114条第3款规定：”当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应继续履行。”这一规定看出我国法律承认违约金具有惩罚性，但并没有改变其赔偿性违约金的性质，因为该条是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否认惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便是有效的。如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。 违约金与实际履行的关系应根据违约金不同的性质来分析。惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，实际履行当然也不例外。如果违约金是针对履行不能、拒绝履行这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿的赔偿额预定的（即违约金性质属于赔偿性违约金），那么违约金的约定并不使履行请求权消失。在实际发生履行不能的场合，履行请求权消灭，债权人只能请求违约金；在拒绝履行场合，由于两项请求权实际指向的对象是相同的，因此债权人只能择一主张，不能二者兼顾，否则债权人就会获得双份利益；如果违约金针对履行迟延约定的，上文已述，若当事人对违约金性质约定不明确的，应推定为赔偿性违约金，那么在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面还享有违约金请求权，两项权利指向的对象不同，因此可