美欧竞争执法对拒绝许可的态度差异及其原因分析.docVIP

载《电子知识产权》2011年第9期 美欧竞争执法对拒绝许可的态度差异及其原因探究 赵 栋 摘要： 拒绝许可问题是知识产权和反垄断法关系问题上的一个焦点。在美国和欧盟，围绕这个问题，竞争执法领域分别发生了四个典型案件。在美国裁判的四个案件中，只有一个案件中的法院作出了强制许可的判决，而欧盟则在四个相关案件的三个案件中执法机构支持了原告并作出强制许可的判决。考究原因，除了具体案件事实的差异外，所涉知识产权（品）性质上的差异、创新性和投入回报的差异以及美欧政治体制所导致的法律体制的差异可能是造成司法实践和态度差异的主要原因。我国专利法第48条规定了强制许可，争议较多，借鉴欧美的执法经验，中国未来在对待拒绝许可的反垄断案件中应当谨慎行事，对行为进行合理的分析，正确把握和处理反垄断法和知识产权法之间的关系。 关键词： 知识产权 拒绝许可 垄断 创新 竞争 引言 过去几十年里，反托拉斯执法者和法院已经认识到知识产权法和反托拉斯法具有共同的立法目标，即增进消费者福利和促进创新。但是不可否认的是，两者在某些情形下会关系紧张。这是因为，知识产权法赋予知识产权人的专有权被认为是创造了一种垄断力量，与反托拉斯法所规制的垄断形成紧张对立的关系。这种紧张关系在知识产权的许可中表现尤为明显。例如，许可本是知识产权法律制度赋予知识产权权利人行使自己权利的一种重要方式，因此和实物交易一样，权利人本应对是否许可自己的知识产权享有独立的决定权。但是，知识产权又不同于普通的商品，在知识经济时代，知识产权可能会成为一个企业的核心竞争资源或者成为其他企业赖以存活和竞争的基础，甚至是消费者取得必需品（例如：药品）的唯一途径。因此，在有些场合下，企业拒绝许可知识产权的行为会对市场竞争和社会公共利益造成影响，这就需要法律特别是竞争法的适当干预。但是在是否干预以及干预的尺度上，各个国家和地区又表现出了不一致的态度。例如作为两大竞争法域，美国反托拉斯机构在拒绝许可问题上的态度倾向于尽量减少干预，而欧盟竞争执法则表现出了较浓重的干预色彩。本文拟选取这两个法域至今为止各自发生的四个典型的有关拒绝许可的反垄断案件，分析两个法域的不同态度，并探究造成这种差异的原因。 美国对拒绝许可行为的反托拉斯实践 美国专利法中没有对专利权人必须使用或者许可其专利的要求，因此即使专利权人不使用自己的专利或者拒绝许可自己的专利也不会产生专利法上的责任。而且，排除他人制造、使用或者出售自己的专利或者使用专利制造的商品本身就是专利权的核心内容。美国国会特别指出，专利权人拒绝使用或拒绝许可他人使用其发明不属于专利权的滥用。相反，美国的著作权法包含了在特定情况下可以要求强制许可的条款，但它也没有规定许可为一般义务。 美国司法部在“关于知识产权许可的反托拉斯指南”（以下简称：“指南”）中指出，反托拉斯执法机关并不要求专利权人用自己的创新为市场创造竞争，并规定了在分析知识产权许可问题上，主管机关将把知识产权与其他财产权相似对待。“指南”虽没有对经营者拒绝许可是否承担反托拉斯责任作出规定，但是“与其他财产权相似对待”的一般原则对后来美国执法机构讨论对待单方拒绝许可行为的一般态度起到了指导作用。在2007年联邦贸易委员会发布的“反托拉斯执法和知识产权——促进创新与竞争”的报告中，对单方面拒绝许可得出了如下结论：单方面拒绝授予专利许可的权利是专利授权的核心内容之一；对单方无条件拒绝许可行为追究反托拉斯责任不会在专利权保护和竞争保护之间起到良好的过渡效果，并且会迫使经营者主动帮助自己的竞争者，破坏了专利权利的核心要素——排他性。但是，附条件的拒绝许可很可能会对竞争造成损害，因此在适当情形下会被认定为违反反托拉斯法。 美国反托拉斯法实践中与单方拒绝许可有关的一共有四个案件。第一个案件是发生在1908年的“大陆包装纸案件” 。在该案中，Eastern拥有一项专利，该专利描绘了一种可制作自动开口纸袋的机器设备，Eastern从未使用过该专利，也没有许可给他人使用过。Continental公司未经许可使用该专利后，Eastern起诉Continental侵犯其专利权，Continental辩驳的理由是，Eastern由于自己没有使用过该专利，所以坚持该专利是不公平的。Eastern只是企图运用该专利权维持垄断和抑制竞争。最高法院认为，专利权所有人使用其旧机器而不建造新的专利机器的行为并非不合理，不能强迫专利权人许可他人建造新的机器。“对于排除竞争者使用新专利的提议，我们的回答是，该排他性是专利权所赋予的根本权利，也即权利所有人享有使用或不使用自己专利的特权，而不必考虑其动机”。 在Data案中，美国第一巡回法院不认为经营者拒绝许可其著作权的行为本身违法，Data公司拒绝向其他下游服务商许可电脑检测软件使用权的行为不构成垄