法理学讲义-周旺生.docVIP

PAGE PAGE 1 周旺生　北京大学法学院教授，法理学专业博士导师，北大立法中心主任，国内最著名的法理学专家，长期从事司法考试和法硕考前辅导，法理学指定教材主编，曾经多次参加过律考和司法考试的命题，教学严谨，经验丰富，其深入浅出，层层剖析的授课风格，理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评，命题预测准确率非常高，是一名极具权威性的司法考试和法硕考前辅导名家。 法的本体 第一节　法的概念　　一、法律职业与法的定义　　（一）如何理解法律职业　　法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业，它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。　　注意：以法律为出发点为归宿、专门同法律打交道是法律职业的关键所在。例如：张三在法院工作，李四在检察院工作，关于他们所从事的是否法律职业，就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等，那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作，而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作，才是从事法律职业。　　（二）法律方法与法律思维的基本特点　　法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法，但是有一点是共同的，即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点，特别需要注意避免把有关问题绝对化，比如法律方法和法律思维是强调理性的，这就意味着它在同暴力发生关系的时候，是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。　　判断正误：法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。（这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为中心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的，因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序，但它也仅仅是拒绝简单使用暴力，而决不完全拒绝使用暴力。）　　二、法的现象与法的本质　　（一）迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路　　1.注重从法本身来研究法　　如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。　　2.从法的外部来观察法、研究法　　如研究正义、理性、良恶等等，用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照，说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法，而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。　　3.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法　　如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用，特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。　　（二）如何理解法的现象与法的本质　　这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。　　法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一部《中华人民共和国集会、游行、示威法》，这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的，这些就是法的现象。　　法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲，法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定《集会、游行、示威法》、这个法存在的目的是什么，对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题，都是现象和本质两方面的统一。　　（三）如何理解法的本质（重要考点）　　1.法具有正式性　（官方性，国家性）　即法是国家意志的体现，是代表国家而存在和运行的。　　2.法首先和主要是体现在国家和社会生活当中占据主导地位的人的意志和利益的，即法是体现统治阶级意志的。也就是说法具有阶级性。　　3.法具有客观性。（约束性，制约性条件）　　即法所体现的意志和利益不是凭空产生的，它是基于一定社会的物质生活条件而产生的。这意味着社会物质生活条件对法具有决定性的影响，但不是说其他社会现象对法没有影响，其它社会现象如政治、历史、军事、文化、国际环境等对法也有重要的影响，在有些情况下甚至还具有决定性的影响。　　把法的本质的这三点具体表现统合起来即是马克思主义法学关于法的本质的主要的观点。　　三、法的特征（最基本的范畴之一，历来的考点）　　（一）法是调整人（主体）的行为的社会规范　　准确讲应该是法是调整社会主体的行为的社会规范。或者说法是为社会主体提供行为标准、指明行为方向的社会规范。（把“人”换成“主体”主要是因为法不仅解决人的问题。除了自然人和法人外，还有大量的非法人的其他社会组织、国家机关，它们的行为法也