失控的协议控制　第三方支付的现状.docVIP

　　失控的协议控制　第三方支付的现状 一场由支付宝股权转移引发的争议，不仅将一度被神话的马云置于舆论的风口浪尖，更是将“协议控制”（以下简称为“VIE”）这一海外上市公司的“灰色地带”赤裸裸的呈现在公众面前。过去10余年间，中国最优秀的互联X公司得以通过VIE登陆海外资本市场。屡试不爽的VIE向来被视为中国变通式开放的标志性产物，在支付宝事件之前从未“失控”。 由于支付宝在成立时有外资股份的参与，而目前央行要求支付宝承诺不存在外资和协议控制情况，虽然2010年6月央行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》中并没有禁止外资股份参与第三方支付工具，并声称对外资参股的“另行规定，报国务院批准”。但是其中对于今年9月1日后“未能取得《支付业务许可证》的，将不得继续从事支付业务”的规定显然将一直周旋于投资人之间试图解决但未果的马云逼到了墙角。 着名天使投资人徐小平连发几条微博评述VIE问题，其中写到：“历史的转折，往往是由一个人、一件事、一个政策引发的。在某些事关中国国际金融信用重大转折性问题上，有识之士应该站出来表达自己的观点，不要以为事情与你无关就可以不说话。沉默的大多数，应该变成负责任的大多数。” 在这场投资人、上市公司在法律和契约方面的大讨论尚未尘埃落定之际，《首席财务官》杂志特别采访了多位风险投资人、CFO以及专注在私募股权领域里的律师，力图以客观中立的态度还原协议控制的前世今生，给相关利益体以善意的提醒。 “灰色”地带 “协议控制”又称可变利益实体（Variable Interest Entities；VIEs），指企业所拥有的实际或潜在的经济，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权，此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。这种模式首创于2000年新浪X赴美上市，经过新浪X和信息产业部的直接沟通，最终放行。过去10余年间，这成为在境外上市中国公司的一种常见合规性安排，赴美上市的几乎所有互联X、教育类等公司都采取了协议控制的模式。 大成律师事务所高级合伙人　李寿双 关于VIE的合法性，大成律师事务所高级合伙人李寿双认为，按照法律的基本原则，“法无明文禁止即可为”。协议控制本身是一种法律安排，除非有明确法律法规认为这种法律安排本身违反法律规定，否则并不能直接说VIE本身不合法。但之所以又说是“潜规则”，或者说法律上的模糊地带，是指这种模式存在一定争议。特别是考虑到VIE在境外融资过程中，绝大多数都是应用于限制外资准入的行业，比如增值电信领域，换句话说，通过协议控制这种安排，使得原本外资不能控制的行业，实质上被外资所控制了。所以VIE的安排很容易导致认为构成《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而导致被认定为合同无效的情形。但到目前为止，除了河北一家钢铁公司声称地方政府认为此类合同无效外，还没有任何权威机构认定协议控制安排下的合同是无效的，这种风险还未大规模出现。 李寿双特别强调，最近几年监管机关也开始注意到VIE模式，并开始采取一些措施去解决其中存在的问题。比如新闻出版署颁布的【关于贯彻落实国务院《“三定”规定》和中央编办有关解释，进一步加强X络游戏前置审批和进口X络游戏审批管理的通知】，其中就明确规定，禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事X络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的X络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、账号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联X、对战平台等方式，变相控制和参与X络游戏运营业务。违反规定的，新闻出版总署将会同国家有关部门依法查处，情节严重者将吊销相关许可证、注销相关登记。这种规定就大大增加了协议控制的风险。当然迄今为止还没有任何监管机构明确认定协议控制无效。 美国乐博律师事务所首席代表及合伙人马富麟 美国乐博律师事务所首席代表及合伙人马富麟（Frank Marinaro）在接受《首席财务官》采访时表示，多年以来海外实体通过VIE安排在不拥有直接所有权的情况下获取对中国境内运营的特定企业的控制权，因为中国限制他们直接拥有这些企业。采用此类协议安排是一种常见的方式，尤其对于主营地点位于中国的美国上市公司而言。“在我所经手的交易中，发展成熟的中国律师事务所认为VIE安排并不违反中国法律，但可能在理论上不一定毫无风险而言，因为中国监管部门可能会在将来某个时候考虑从更为负面的角度审视这种方式。” 环球律师事务所律师刘少辉的观点是，协议控制是中国某些特殊行业寻求海外上市融资的结构安排，因此，实际上协议控制的结构是连接着至少两个法域：中国法和上市地法。而协议控制的公司可以在上市地上市交易，说明这个结构安排已经为上市地的有关部门和投资者接受。至于协议控制在中国是否合法，自从该模式在中国出现就似乎是个