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刑法及刑事特別法參考輯要 第一編? 刑法?????????????????????? 林子平(高公局政風室科長) 【公務員定義】 一、新修正刑法對「公務員」之定義及範圍有何變動？ 答：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，對公務員採最廣義界定，意即不論是否具有「公務人員任用法」或「公務員服務法」上所稱公務員資格，只要依據法令從事於公務者，皆屬於公務員，至於身份如何、職位高低、有無俸給、專任或兼任、永久或臨時，選任、委任或派用皆非所問。惟按法務部刑法修正說明： （一）?? 修正前刑法有關公務員第10條第2項規定，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上經常造成不合理現象，如，政府股權佔50％以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，從事於該職務之人員即認為刑法上之公務員，然何以同屬股份有限公司，僅因政府股權佔股是否達50％之不同，使其從事於公務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別，實難以理解，究其根源，實為公務員定義之立法不當結果。 （二）?? 公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形。鑒此，特修法重新定義。 （三）?? 94年1月新修正（95年7月1日施行）之刑法第10條第2項就「公務員」定義規定：「稱公務員者，謂下列人員：1、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。2、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」茲分析其類型如下： 1、身分公務員： 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（第10條第2項第1款前段）。 （1）「依法令服務」指國家或地方自治團體所屬機關中之成員，不論是依考試、選舉、聘用、特任均可，只要依法律依據，依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。 （2）「法定職務權限」指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。只要是公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使之事項為限，即無關權力之公行政作用行為及其他私經濟行為，亦均涵括在內。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。 2、授權公務員： 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（第10條第2項第1款後段）。 （1）所謂「公共事務」，固不問其為國家或地方事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。凡公務員代表國家行使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。該公權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政作用之行為，亦包括在內；但私經濟行為不在此限。 （2）雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟因其從事法定之公共事務，應視為刑法上的公務員。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之。其他如依政府採購法規定之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。 ※另最高行政法院93年度裁字第625號判決：「政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條（91年修正前第83條第1項）、第85條之1第1項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約，驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。」可資參考。 3、委託公務員： 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（第10條第2項第2款）。 其委託方式，或直接以法律規定或以行政處分或行政契約為之，均可。因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。 委託行使公權力之適例，例如，私立學校錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業證書或學位證書（釋字382號）、公私立大學院校教師評審委員會關於教師升等評審之權限（釋字462號）、陸委會依兩岸條例委託海基會處理兩案事務、依商品檢驗法對商品檢驗之委託等是。 ?????? ? 【普通賄賂罪】 二、普通賄賂罪之意義及構成要件？ ?答：刑法第12