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浅议“探望权”及相关问题 　　随着离婚率的逐年上升，离婚双方在子女抚养权问题上的纠纷也大量增加。因此，在2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条中明确规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时由人民法院判决”。这一规定是在借鉴国外先进立法经验的基础上，对离婚后无抚养权一方的探望权所作出的规定，对于人民法院正确处理离婚案件中实际出现的探望权纠纷起到了很大的作用。同年，在《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(一)中，最高人民法院又对有关于探望权的问题做出了细化规定，然而在司法实践中，对于探望权的一些相关问题仍然有很大的争议，在此，笔者仅对其中的几个问题作一下简单的分析，以供各位同仁商榷。 　　一、探望权的法律性质 　　探望权在国外通称为探视权，在我国立法时为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。这一制度起源于英美法系，为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，也为各国法理和立法所接受。从法理上讲，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权都归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。这种关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女探望权的基础。这种法定权利，非经法定理由不得限制和剥夺。从立法的目的上看，探望权对于探望权人来说，既是一种权利，也是一种义务。 　　二、探望权的主体 　　立法规定探望权的本意，主要是为了使未成年人的身心得以健康发展，从而有助于其成长。为实现这一目的，《婚姻法》将探望权的主体赋予了未直接抚养子女的一方。但在2001年最高人民法院在《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(一)的起草过程中，曾有一种观点认为，探望权的主体在某些情况下，也应该相应变通，有条件地允许祖父母、外祖父母成为探望权的主体。但由于考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于行使权利的主体，不宜扩大，因此，这种观点最后没有被采纳。但在该司法解释实施10年后，笔者认为，结合我国的国情与10年来的司法实践，探望权的主体应该扩大至被探望人的祖父母、外祖父母。 　　在我国民间多数家庭，传统观念极强，尤其是老年人对于孙辈也是疼爱有加，甚至超过未成年人的父母，当今社会，人员流动频繁，假如有探望权的一方外出工作或学习一年乃至数年，老年人岂不是根本就没有了探望孙辈的机会?倘若被探望人的祖父母、外祖父母提出探望的请求，人民法院又以何法律依据来支持这种请求呢?可见，这既不合情，也不合理。因此，笔者建议，在有关司法解释修订时，应该增列被抚养人的祖父母、外祖父母为探望权的主体。 　　三、探望权的行使方式 　　探望权是一种法定权利，和抚养权同时成立，因此不存在确权的问题。但是如何行使探望权，涉及到直接抚养子女一方和子女的利益，因此，有必要对探望权的时间、方式加以确定。我国《婚姻法》第三十八条中规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有权协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时由人民法院判决”。从这个规定可以看出，《婚姻法》在确定探望权的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。按照协议优先的原则，父母应该通过协商方式，并根据双方的工作、生活情况，合理地确定行使探望权的时间、方式、地点，这也可以最有效地平衡父、母、子女三方利益，达成的协议也容易得到执行，给子女造成的心理影响也最小，因此，相对于法院判决具有优先性。但是，在实际生活中，由于父母双方本身是因为情感破裂而离婚，有些直接抚养人甚至毫无原因的直接拒绝对方的探望请求。因此，在一方因为探望权的行使而提起诉讼时，就需要法院根据实际情况，依法作出判决。 　　按照通说，探望的方式分为看望式和逗留式。看望式是指非抚养一方以看望的方式探望被探望人。而逗留式则是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走探望人并按期送回。这两种方式各有优、缺点。因此，人民法院在判决时，应注意以下几点： 　　(一)方式上，如果探望权人本身居住条件不好，与父母或其他亲人同住，则不宜采取逗留方式，但应以被探望人的实际需要为例外。 　　(二)时间上，对于已经上学的被探望人在安排时间上可以灵活掌握。在平时，探望时间可以安排的少一些，假期可以多一些。也可以在平时采取看望式探望，假期实行逗留式探望。 　　(三)年龄上，对于10周岁以上的被探望人可以征求意见，对于14周岁以上的被探望人应该尊重被探望人的意见。 　　总之，人民法院在判决时，应对探望的时间、地点、方式做出明确规定，以增强可操作性，避免当事人在执行时产生争议。 　　四、探望权中止情形的认定 　　《婚姻法》第三十八条第三