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浅析跨国并购中的财务风险及应对措施 1、相关定义 1.1、滥用税收协定措施的定义及其表现形式 一、滥用税收协定措施的定义 为了确定滥用税收协定措施的含义,首先应当明确什么是税收协定。税收协 定是”主权国家间为处理其税收分配关系而达成的书面协议”。3国际税收协定 签署的主要目的是消除国家间的双重征税现象。双重征税现象源于国家的税收管 辖权,税收管辖权主要表现为居民税收管辖权以及来源地税收管辖权,双重征税 即是两者间可能出现的重叠,例如,个人在境外的劳务所得可能同时被收入来源 国以及其国籍国征税,造成不公平的现象。税收协定消除这种现象的机制是通过 两国对上述两种税收管辖权做出一定让步实现的,而这又主要是通过收入来源国 降低对”消极所得”4(即纳税人从事各种间接投资活动所获得的收益,主要包 括利息、股息、租金和特许使用权费)的预提税税率来实现。享受税收协定的优 惠需要符合相关协定中的条件,而某些不具备条件的纳税者希望通过税收安排来 获得该等优惠,这就是滥用税收协定进行国际避税的行为。 从词义上分析,”滥用税收协定措施”(TreatyShopping)一词是指行为人 “滥用”税收协定的一类措施的总称。”滥用税收协定措施”这个词起源于美 国,5可追溯到 20 世纪 70 年代美国议会关于离岸税收天堂的听证会。有些人把 这种行为类比于挑选法院(ForumShopping),是指在美国民事诉讼中,原告通过 约定向不同辖区的法院起诉以希望获得对其最有利的判决结果。而在滥用税收协 定措施中,纳税人滥用的是与被投资国签订的最为有利的税收协定,通过这种行 为可以达到税收的降低甚至免除的效果。 各国法律以及条约中均没有规定”滥用税收协定措施”的定义,学理上也没 有统一的观点,例如,经济合作与发展组织(OECD)认为该措施的内涵为”居 民通过在另一国家或地区设立合法公司来获取其不能直接取得的利益”;6又如, 美国学者 H. DavidRosenbloom 将其定义为,某些投资者通过”借用”对其最有 3 利的他国之间的税收协定,以减少收入来源国对其收入征收税款;7又如,国内 学者认为,是指在两国没有签订税收协定或签订的税收协定对纳税人提供优惠利 益较少的情况下,纳税人利用第三国与对方国家签订的税收协定来享受协定所规 定的优惠待遇。8 综观以上三个定义,通常滥用税收协定措施有三个标志:9 (1) 纳税公司不在受惠公司的法域内; (2) 特殊目的公司在其法域内仅有最低程度的经营活动; (3) 特殊目的公司所在国的税收政策比纳税公司所在国更优惠。 在此可对滥用税收协定措施建立一个简单的模型来解释。甲国与乙国签订了 双边税收协定,协定中规定双方给予在各自国家成立的公司在彼此境内的所得以 税收减免,以期望加强两国之间的合作,除此之外,两国均未与他国签订有相似 内容的税收协定;丙公司是欲投资于乙国的丙国国籍的法人,其通过商业安排, 在甲国境内设立丁公司,再以丁公司的名义在甲国投资,进而丙公司获得了丁公 司根据甲、乙国间的税收协定获得的税收优惠。丙公司这样的商业安排即为”滥 用税收协定措施”。 二、滥用税收协定措施的表现形式 滥用税收协定措施虽为国际避税措施的一种,但有其独特的表现形式,随着 时间的发展,其主要表现形式主要为两大类,10一类是设立导管公司,另一类则 是直接利用两国双边关系。 (一)设立导管公司 在跨国并购中,滥用税收协定措施表现为,目标公司(TargetCompany)所 在国与第三国签订的税收协定给予跨国股息分配所得以税收优惠,收购方 (Buyer)会在收购目标公司后在该第三国设立公司以享受该优惠。为此目的新 设 立 的 公 司 称 为 导 管 公 司 ( ConduitCompany ), 可 分 为 直 接 导 管 公 司 (DirectConduitCompany)和间接导管公司(IndirectConduitCompany)。 4 1. 设立直接导管公司 收购方在第三国设立中介性的特殊目的公司(SpecialPurposeVehicle,SPV), 通过特殊目的公司收购目标公司股权以获取目标公司所在国与第三国签订的税 收协定中给予股息分配所得税收优惠。 例如,甲国与乙国缔结的双边税收协定中规定,给予在甲国国籍的法人来自 于乙国境内的股息分配所得以税收优惠。且甲国与丙国缔结的双边税收协定中规 定,给予丙国国籍的法人来自于甲国境内的股息分配所得以税收优惠。乙国与丙 国之间没有税收协定,或税收协定没有给予股息分配所得以税收优惠。那么丙国 国籍的收购方通过在甲国设立一家公司,通过该公司收购乙国国籍的另一公司, 完成收购后,乙国公司将股息分配汇回甲国公司,过程中享受到了甲、乙两国间 的税收优惠,相同的,甲公司将股息分配汇回丙国公司,过程中亦享受到了甲