论中国大陆外国法难以查明地原因——以比较法为视角.doc

论中国大陆外国法难以查明的原因——以比较法为视角 1、相关定义 1.1、股东派生诉讼制度的定义 代表诉讼、股东代位诉讼等,是公司法上股 东权利救济体系中有别于直接诉讼的一种诉讼制度。在布莱克法律辞典中,股 东派生诉讼被定义为:股东提起的以实现公司的诉因为目的的诉讼, 该诉 讼是由股东代表公司,基于公司自身的基本权利,在公司故意或者因为其他原 因而未能行使上述权利的时候提起的。在英国最高法院的规则中,其被定义为: 由公司的一个或多个股东代表公司提起并进行的,处理针对公司的损害行为的 法律救济手段。1在大陆法系国家中,股东派生诉讼被定义为:公司的正当权益 受到他人特别是控制股东、董事、其他管理人员和母公司等的侵害时,公司未 能基于其权利行使诉权,而由符合法定条件的股东为了公司的利益以自己的名 义对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的制度2。我国学者对于股东派生诉讼的 定义为:公司自身的合法权益受到不法侵害时公司怠于起诉的情况下,该公司 股东以自己的名义提起诉讼,而因该诉讼获得赔偿归于公司的诉讼形态。3 观察上述对股东派生诉讼的多种定义表述,不难发现其基本要素主要有以 下几点:(1)公司股东以个人名义提起诉讼;(2)诉讼目的在于维护公司利 益,诉讼结果也由公司承担;(3)诉讼的提起必须经由特定的法律程序。 1.2、注册会计师审计法律责任的定义和分类 (一)注册会计师法律责任的定义 在执行审计业务中,如果注册会计师不按照事先签定的合同来审计、在审计 过程中有过失行为、或者采用了欺诈手段,并且给被审计单位或者第三方造成了 经济等方面的损失,那么该注册会计师就要为自己的行为而负责,即承担相应的 法律责任。 1、违约 违约,顾名思义,是指注册会计师没有严格按照事务所与被审计单位签订的 合同来做事,违背了相应条款的规定。比如,注册会计师在规定的时间内没能完 成委托业务,或者没有遵守被审计单位事先声明的保密要求。 2、过失 13 在执行审计任务的过程中,注册会计师工作不细致、疏忽大意、缺少谨慎的 态度,那么就会造成审计上的过失,就不能对被审计单位的财务报表做一个详细、 真实的分析,也不能出具一份高水平的审计报告。根据注册会计师过失程度的大 小,我们可以将审计过失分为:普通过失和重大过失。当注册会计师没有全部根 据职业准则的要求和规定来审计的时候,就造成了普通过失。当注册会计师在审 计过程中完全背离了职业准则的根本要求,那么就导致了重大过失。1 3、欺诈 当注册会计师发现了被审计单位财务报表上存在重大错误时,就应当及时的 指出,并在审计报告中真实的披露,这也是法律对注册会计师的要求。相反,如 果注册会计师基于某些方面的考虑,比如与被审计单位之间有经济利益,对被审 计单位财务报表上的漏洞加以掩盖,并在审计报告中帮被审计单位做”粉饰”, 那么就导致了欺诈。 (二)注册会计师法律责任的种类 根据注册会计师审计行为的具体性质以及程度大小,可以将其承担的法律责 任分为:行政法律责任、民事法律责任以及刑事法律责任三种类型。如果注册会 计师涉及案件的性质严重,那么有可能要同时承担这三种责任。具体而言,政府 主管部门警告会计师事务所、没收其违法所得以及对注册会计师发出警告、吊销 其资格证书等,属于行政责任的范畴。注册会计师赔偿被审计单位或者第三方的 损失,这属于民事责任的范畴。另外,当注册会计师采用欺诈的方式获取不正当 利益,对被审计单位或者第三方造成了巨大损失,并且被给予了相应的刑罚,这 就属于刑事责任范畴。在我国,注册会计师承担的大多是行政责任和刑事责任, 而民事责任却很少承担。 1.3、对我国言词证据概念的重塑 (一)对现有概念的析评(一)对现有概念的析评 言词证据作为与实物证据相对应的一种学理上的证据分类方式,长期以来在我国证据学上并没有多少争议。这一点可从上世纪八十年代以来,几本证据学的统编教材中所使用的”言词证据”的概念并无多少变化这一现象可见一斑。一般认为,言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据,又称之为”人证”。言词证据与实物证据对称,二者的分类标准为证据的存在和表现形式。[1]该种通说的观点进而认为,刑事诉讼中的言词证据的范围包括我国法定证据中的犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定结论。言词证据的表现形式是通过讯问与询问而取得的陈述,而这些陈述通常以笔录为载体,如对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录,对证人的询问笔录。此外针对言词证据还有录音、录像等记载方式。值得注意的是,按通说的观点,这些记载方式的不同并不影响言词证据与实物证据的分类。比如讯问笔录虽然以书面形式即实物表现出来,但仍属于言词证据,而不应归入实物证据当中,这种观点实际认为言词证据有书面与口头两种表现形式。在这里我们可以看出传统上言词证据概念的第一个缺陷就