论中国晚清时期司法独立原则地发展.doc

论中国晚清时期司法独立原则的发展 1、相关定义 1.1、民意的概念和特征 (V .0,Key)所言:”要很精确地来谈民意,与了解圣灵的 工作没有两样,”所以要科学、精确地说清楚”民意”一词的具体含义是件很困难的 事情。我们化繁为简,从词源上解释,”民意”即人民意愿。一般意义上的民意,是 指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法,体现的是大众的普通理性。《现代汉语 词典》对民意的解释是:”人民共同的意见和愿望”。 无论是专制社会,还是民主社会,民意总是客观存在的。”水能载舟,亦能覆舟”, 专制条件下的民意会更多地受到压制,继而导致民意向民怨和民愤的转化,并在积聚 到一定程度时最终带来革命性的变革;民主条件下的民意,通常有一个畅通的表达渠 道,也往往会受到当政者的重视,并演变为体制改良的动因与力量,从而推动社会的 进步。 受我国大多数社会民众本身法律思维和素养水平的限制,司法领域的民意往往是 基于某个案件的案件事实,将自己的道德和价值观倾向带入其中进行分析判断,并非 像法律专业人士一样是依据法律规定或法律精神进行推理、判断。笔者认为,民意的 天性是其具有非理性。当然,民意作为社会民众集体的倾向胜观点或意见,其公共性 也是显而易见的。另外,民意还具有易变性、冲动性等特征。 1.非理性。这是民意的天然特征,因为民意的形成主要就是大众对某事进行道 德性的评判。道德是什么?道德就是社会民众对善恶、美丑、正义与非正义、公正与 偏私、诚实与虚伪、光荣与耻辱等观念、原则和标准的综合。社会民众对一件事情的 判断,往往带有其朴素的正义观和道德情感,而非理性的、带有法律思维的分析判断。 我国本身历史悠久,传统文化对每一位国民来说都具有巨大的影响,传统的正义观念 和是非感,往往使民众对事物的看法与法律专业人士的看法大相径庭。比如说,很多 彭怀恩政治传播与沟通IMI.台湾风云论坛出版公司,2002.103. 现代汉语词典[z].商务印书馆,19%名84. 山东大学硕士学位论文 民众认为吸毒、卖淫就是”犯罪”,而为传统正义理念所推崇的”大义灭亲”等行为 可能就被其认为是对的,无罪的。虽然少数精英人士所表达出来的民意是经过甄别、 具有一定的理性,但是”普通人更习惯于将向题道德化,用好人和坏人的观点来看待这个 问题,并按照这一模式来要求法律做出回应。”_ 2、公共性。民意本身就是社会民众这个集体对某案件带有是非正义感的倾向险 看法的综合,所以民意天生就具有公共性。另外,民意所关注的案件本身就具有公共 性,民众的关注一般不会带有私利,而案件所体现出的影响面却恰恰是公众所关注的 公共性问题。 3.易变性。假设民意是可确定的、持续性的,那问题就简单化了。立法机关制 定法律时会充分考虑民意,使之无限接近于民意,这也就不会产生民意影响甚至改变 司法进程的问题了。但是在很多时候,在尤其是具体到某件案件上,民意是易变的。 举个例子,在清华大学学生刘海洋泼熊案中,当惨剧发生后,民众看到可爱的黑熊被 硫酸伤害后的惨象,主流民意是非常愤怒并要求司法机关重惩刘海洋。但过了一段时 间,当人们了解到了刘海洋更多的家庭背景后,民众开始产生同情心理,于是民意开 始转向。这个案例就深刻表现出民意的易变性这个特征。 4、冲动性。这个特征与非理性息息相关,特别是信息化、网络化社会的今天, 网络给民意搭建了一个无限大、无限自由的平台,各种民意都可以通过网络迅速集结、 酝酿、扩散,但是民意,尤其是网络民意,虽然无谓私心,但缺乏专业的眼光会让人 忽略必要的细节,冲动的情绪会左右人们清醒的判断,从众和盲目的心理会让人类迷 失正确的方向。民意的冲动性若是控制不住,往往会对司法产生负面影响,从而导致 “舆论审判”的发生。 1.2、()备用信用证与相关概念的比较 1.备用信用证与独立保函的比较 由于各国的政治、经济、文化以及法律传统和法律制度不同,备用信用证在国际融 资担保实践中也有不一样的使用形式。在欧洲大陆法系国家一般称银行保函(Bank Guarantee)、见索即付保函(Demand Guarantee)或独立保函(Independent Guarantees)等, 在美国以及受美国法律制度影响的国家一般称其为备用信用证。由于备用信用证是美国 银行界把商业信用证业务从贸易支付领域扩展到融资担保领域,形成了完全新型的担保 方式。所以,与在欧洲国家流行的把独立保函作为很重要的独立担保方式相比,备用信 用证与其有异曲同工的效力,而且在国际融资担保领域迅速流行起来。 独立保函和备用信用证的交易都是一种单据交易,备用信用证主要用于英美国家, 它和银行保函具有相同的功能,都是把交易风险从货物或服务的提供者转移给信任的独 立的第三方。备用信用证最初是以银行独立保函的替代形式出现的。它们大多是银行(备 用信用证的开