论医疗纠纷证明责任地分配.doc

论医疗纠纷证明责任的分配 1、相关定义 1.1、证明责任分配的概念及其分配原则 证明责任的分配,是指法院在诉讼中按照一定规范或标准,将事实真伪不明时所要 承担的不利后果在双方当事人之间进行划分29。而决定由哪一方当事人负担某一事实不 能确定之不利已的规则,则可称为”证明责任分配规则”,其具有在事实真伪不明时指 27 姜世明:《新民事证据法论》,台湾:学林文化出版社,2004 年 1 月,第二版,第 183 页。 28 [德]莱奥 罗森贝克,庄敬华译:《证明责任论》,北京:中国法制出版社,2002 年版,第 44 页。 29 张卫平:《民事诉讼法》,北京:法律出版社,2004 年版,第 206 页。 12 示法官应如何为裁判的”裁判规范”性质30。证明责任的分配是民事诉讼证据制度的核 心问题,证明责任制度是为了解决当案件事实真伪不明与法官不能拒绝裁判之间的矛 盾,因而,证明责任如何在双方当事人之间进行分配,显得极为重要,如何根据不同的 案件,采用不同的标准公平、公正地将证明责任在双方当事人之间进行分配,也成为了 各国学者研究的重心。一直以来,证明责任如何在双方当事人之间进行分配,在民事诉 讼制理论中具有较大的争议。英美法系的学者通常认为,事先制定一套如何分配证明责 任的统一标准是比较困难的,因而应该由法律综合考虑各种因素后,针对案件事实的具 体情况个别地作出判断。大陆法系的学者,尤其是德、日两国的学者,则认为证明责任 是有规可循的,有可能且有必要制定一套如何分配证明责任的统一标准,并为此提出了 学多种分配证明责任的学说。 证明责任的分配,罗马法时代规定了两项原则:一为原告应负举证责任,一为举证 的义务,肯定者负举证责任,否定者不负举证责任,这两大原则经过中世纪寺院法的演 变,却确立了原告就其诉讼原因之事实为举证,被告就其抗辩之要件事实为举证的一般 原则。19 世纪德国学者沿用罗马法所确立的原则作为决定证明责任分配的标准。由于该 原则在理论上不够周延,造成无法依据该原则决定证明责任分配的例外情形一再增加。 于是学者们各自创立了不同的学说,期能统一解决证明责任的分配问题。其中主要包括: 法律要件分类说、反规范说、待证事实分类说等31。 (1)法律要件分类说。此说认为诉讼上需要证明的事实是实体法上所规定的权利 发生、变更或消灭等要件事实,其要件有一般要件和特别要件、发生要件和变更(或) 消灭要件之分,由哪一方当事人对要件事实进行证明,应根据要件的性质而决定。其中, 罗森贝克主张的规范说认为,民法的法律规范本身,已经具有证明责任分配的规则,立 法者立法时,已将证明责任的分配问题在各法条中加以考虑和安排,人们只需要对这些 经过精心设计的所有的民法法律规范进行分析,就能在其中发现证明责任分配的一般规 则32。罗森贝克还认为,关于证明责任分配的原则是,如果没有一定法律规范的适用, 则无法获得诉讼上请求成果的当事人,应该就该法律规范实质已经存在事实负主张以及 证明的责任。换言之,双方当事人都应该主张有利的规范要件事实,并对其承担证明责 30 沈冠伶:《举证责任与证据契约之基本问题》,原载于:《台湾本土法学杂志》,第 36 期,第 191 页。 31 江毅:《医疗损害民事责任研究》,北京:中国医药科技出版社,2007 年版,第 208 页。 32 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社,2007 年 9 月版,第 182 页。 13 任33。实际上,由于原告的诉讼请求通常都是建立在某个实体法律规范之基础上的,在 通常的情况下,原告都需要在诉讼程序中承担相应的主张责任和证明责任,另一方面, 只有当被告在诉讼时提出另外一个事实主张,且该事实所主张的另外一个事实与某个新 的对其有利的法律规范的特征相适应时,被告才承担相应的证明责任。换句话说,在通 常的诉讼当中,原告只需对其所请求的权利的产生进行主张和证明,而被告也只需对权 利的障碍、消灭、或者制约进行主张和证明34。为了防止法官在个案中对实质性进行考 察,从而避免不同的法官以不同的标准做出不同的证明责任分配结果,而使法官对证明 责任的分配只依赖于事先就制定好的法律规范,按照罗森贝克的理论,”每一个在诉讼 中主张法律规范效力的当事人都应该对该法律规范适用的前提条件进行证明,而哪些范 围是需要由当事人进行证明的,只有通过对实体法进行解释,才能获得答案。”35 实际 上,笔者认为,(客观)证明责任仅仅是在实体法上对风险的一种预先分配,由于立法 者在事先已经作出了对某种损害风险的承担或免除以及责任风险的承担或免除的分配, 并且还考虑到要件事实处于真伪不明时风险该如何分配的情况。那么从证明责任对风险 分配这一点上来看,如果其他实体法律规范一样,证明责任应该如何在双方当事人之间 划分,应该也必须由立法者