论人法及物法的两种编排体例.docVIP

论人法与物法的两种编排体例 ——兼求教于徐国栋先生( 谢鸿飞(( 世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。 ——巴赫金 目 次 一 问题 二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑 三 两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典 四 两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度 五 人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法” 六 中间结论：兼分析物法前置的原因 七 两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立 结 语 一 问 题 梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指主张 “松散式、邦联式”民法典的思路。本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与 “现实主义”思路的民法典是等同的。由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同，论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场；论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系，人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性，我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。 在开始本文的讨论之前，我先交待以下几点： 1、虽然我不大赞同人法/物法的分类，但为了论述方便，本文沿袭传统，仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准，也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范，在近现代民法典中，包括主体资格法、亲属法和继承法；财产法是除人法以外所有民法规范，包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。因此，除非特别说明，本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是“人法”，这里的“人法”是指民法规范的属人性质，与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法（编）”的含义相同。对这种概念界定的变化，文中都有具体交待。 2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的，不涉及到英美法。事实上，大多数学者都认为，松散式、邦联式”是反民法典的思路，在立法技术上属于法律汇编，而不是法律编纂。 3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文，本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此，文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为，他主持起草的民法典体现了新人文主义精神，这种新人文主义体现了人对物的呵护，人与物的关系不再是传统民法典中的占有和掠夺关系，而是一种和谐的共生关系。本文也将对评论这一观点。诸如此类的评论可能会偏离文章的主题，请读者诸君见谅。 二、物法与人法的两种编排体例及其逻辑 （一）人法与物法的两种编排体例 民法典调整市民社会中的人身关系和财产关系。相应地，民法典也可以分为人法和物法两部分。在大陆法系各国的民法典中，对这两部分的顺序有两种处理方式：一是人法前置的立法体例，二是物法前置的立法体例。 采用人法前置立法体例的民法典主要有瑞士民法典和意大利民法典。瑞士民法典在引言后，第一编就规定“人法”。人法的内容包括自然人、法人两章。第二章为“亲属法”，包括三大部分，即婚姻法、亲属法和监护法。第三编为“继承法”，分为“继承人”和“继承”两部分。第四编为债权法。第五编为物权法。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中人法编和亲属法编。第三编也是“继承”。第三编为“所有权”，第四编为“债”。 现行的荷兰民法典也基本上采取了这