关于制定中国民法典的思考（下）.pdfVIP

【 文献号 】1-474 页码，1/3 【 文献号 】1-474 【原文出处】人民法院报 【原刊地名】京 【原刊期号 【原刊页号】③ 【分 类 号】D412 【分 类 名】民商法学 【复印期号】200004   【 标 题 】关于制定中国民法典的思考（下）   【 作 者 】梁慧星 【作者简介】梁慧星，中国社科院法学所研究员、博士生导师   正 文 】 【             六、关于制定中国民法典的指导思想     制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想？我这里提出三个要点：     （一）从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民 族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法 律是“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以 操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性？中国的实际当中，还应注意我们的法学教学 和法学理论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们 的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和 推理。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，如民法通则、合同法和担保法等， 所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。     （二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理 论的体系及我国现行民法通则，作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳， 民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则所规定的以人格权、物权、 债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的。我们编纂民法典应当 以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。     （三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和 工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民 法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法 典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。             七、关于中国民法典结构体例的建议     上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当 前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条：一条是“理想主义”，有的教授已明白表示，主 张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路，似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主 张的“松散式、邦联式”的民法典，其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性，认为如像物权、债权这 样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路，当然都不是毫无道理。 但是，从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度 看问题，制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典，我提出这 样几个要点：         （一）坚持民商合一的立法体例     制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体 例。所谓民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、 德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中商法典为民法的特别法。 所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗 斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习 惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。 例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的 人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只 是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民法