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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 对抗不能的理论 加贺山茂 　　于敏 译 　　对抗不能的理论 　　物权中的意思主义与形式主义 　　主义 内容 　　意思主义 不动产物权仅以合意(物权的合意)即可使变动(发生、 变更、消灭) 　　形式主义 不动产物权仅以合意尚不充足,只有伴随登记方可使变动 　　附图{图} 　　不动产的二重转让与对抗问题 　　例题： 　　附图{图} 　　设：卖主A虽然将不动产转让给了第1买主B， 但是在转移登记完了之前，卖主改变了主意，将不动产转让(二重转让)给以更高价格购买的第2买主C，第2买主先进行了转移登记。这里存在以下3个问题： 　　1.在第一次买卖中即使不登记所有权是否也向第1买主转移? 　　2.已经将不动产转让给第1买主(B)的卖主(A)， 是否可能再将同一物权转让给第2买主(C)? 　　3.关于已经转让给第1买主的所有权，第2买主是否可能从卖主取得所有权? 　　参照条文 　　日本民法第176 条“物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生其效力。” 　　日本民法第177条“关于不动产物权的得丧及变更， 非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。” 　　对抗不能的一般理论 　　在不动产的二重转让中，即使没有登记，依据日本民法第176条，所有权也转移至第1买主，所有权已经不存在于卖主。尽管如此， 若卖主将向第2买主的转移先行登记的话，依据日本民法第177条，所有权就从卖主，或者从第1买主向第2买主转移。 　　过去的见解为说明第2买卖有效性的根据， 迄今为止提出了各种各样学说。例如，有只要登记没有转移，所有权的转移就是不确定的，所有权归属于卖主与买主双方(不完全物权变动说)，或者与此相反，在承认依第1次买卖所有权转移至第1买主的前提下仍然主张第2 买主的所有权取得，只能是原始取得，这是由于登记被赋予了公信力(公信力说)等。 　　但是，民法在各种各样场所使用的“不得对抗”这一术语的使用方法，迄今为止尚未进行过统一地加以理解的尝试。 　　因此，笔者在吸取法国对抗不能的一般理论的研究成果的基础之上，不仅对民法第177条的对抗问题，而且对民法第94条第2款的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三者，民法第96条的因欺诈发生的取消不得对抗善意第三者等中的“不得对抗”的意义，提倡作统一解释的理论(加贺山茂〈关于对抗不能的一般理论——为对抗要件的一般理论〉载《判例TIME》第618号，1986年12月，第6—22页)。 　　民法第177条规定，“关于不动产物权的得丧及变更， 非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。”这一规定可以改读为“第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利。”这一情况，取民法第49条第2款作例子，可以作更为一般性的说明。 　　民法第49条第2款规定“外国法人初次在日本设立事务所时， 直至在其事务所所在地进行登记止，‘他人’‘得否认’其法人的成立”。这一规定，正如通过与民法第45条第2款(“法人的设立， 非在其主事务所所在地进行登记，不得以此对抗他人”)规定的对比也非常清楚那样，其意义是“外国法人初次在日本设立了事务所时，直至在其事务所的所在地进行登记为止，不能以其法人的成立(法人格的取得)‘对抗第三者’。这一意义，已通过通说、判例得到确定。 　　如果是这样，一般地说，“Y没有A的话，就不能以B对抗X”这一表现就可以改读为“X由于具备了A，在能够达到X的保护目的范围内， 可以否认Y的权利”。 　　附图{图} 　　这样，“不得对抗第三者”的意义，就可以作为“为第三者保护，具备了一定要件者，在保护所必要的范围内，可以否认与对方当事人之间的权利变动的制度”来加以把握。这种不仅限定于物权变动的场合，也包含债权转让等，适应各种各样的类型，对此种场合下的第三者的保护要件、保护的范围、可以否认的效力的范围等统一地进行论述的理论，就是对抗不能的一般理论。 　　遗憾的是，现在的通说、判例，关于不具备对抗要件的行为的效力，却立足于或者承认或者不承认的绝对化的思维方法，尚未像对抗不能的一般理论那样，采用限定在应该保护的否认范围的范围内的灵活构想。 　　通说认为，在登记尚存于卖主的场合，第1买主和第2买主均未确定性地取得所有权，就是说，取得了物权这一主张本身受到抑制，提起不动产的交付或所有权确认之诉的一方败诉。 　　但是，根据民法第176条，第1买卖是有效的情况并无疑问。作为第三者的第2买主，由于具备登记的条件，才依据民法第177条，可以否认第1买卖的物权性效力，只要登记仍然存在于卖主， 所有权最终应