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试议政治与法律.doc
试议政治与法律
政治与法律论文导读:本论文是一篇关于政治与法律的优秀论文范文,对正在写有关于抵押论文的写有一定的参考和指导作用,
【摘 要】 本文认为,土地承包经营权抵押是对农村土地使用制度的改革创新,我国法律应当明确允许。土地承包经营权抵押权的设立,应结合土地承包经营权自身特点,参照我国现行立法,规定其属于要式行为,科学合理地规范和设计土地承包经营权抵押合同及抵押登记的相关事项。
【关键词】 土地承包经营权;抵押权;设立;合同;登记
推动农村经济社会又好又快发展,必须大胆探索、勇于开拓,以新的理念和思路破解发展中的各种难题。土地的充分合理利用,是农村发展的重要课题。土地承包经营权抵押是对土地使用制度的改革创新,有利于实现、维护和发展农民利益,具有理论、现实基础和法制前提。土地承包经营权抵押是必要和可行的,我国法律应当明确允许土地承包经营权以抵押的方式流转,合理规范这一理由。[1]在本文中,将对土地承包经营权抵押权设立的相关理由进行粗浅的探讨政治与法律,希望对您的论文写作有帮助.,以抛砖引玉。[2]
一、农村土地承包经营权抵押权设立应规定为要式行为
关于农村土地承包经营权抵押权的设立,应参照我国现行立法,规定其属于要式行为,即应当订立书面抵押合同并 抵押登记。
设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为,该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是合同。合同形式主要有口头形式、行为默示方式和书面形式三种。口头形式是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同,一般适用于一些标的数额不大或者即时就可结清的民事法律行为,如集市上的商品买卖,公民为满足日常生活需要而订立的借贷、保管、委托等合同关系。行为默示形式,又称推定形式,或称意思实现形式,是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。以上两种形式的合同简便、易行、迅速,对于推动商品快速流转,满足日常生活需要具有重要作用和作用。但这两种合同缺乏文字根据,在当事人发生纠纷时难于取得证据,不易分清责任。书面形式,是指合同书、信件和数据电文(包括电报、、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。对于标的数额较大、内容重要、容易发生纠纷或者需要经过一段时间才能终结的民事法律行为,应当采用比较严格的书面形式。一般来说,抵押涉及的财产数额较大,法律关系复杂,而且要在一段时间内为债权担保,因此,要求采用书面形式订立抵押合同。[3]农村土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中占有相当大的比例,从一定作用上说,其担负的不仅仅是生产职能,还有农民的社会保障和失业保险职能,农民的生老病死主要依赖土地,土地承包经营权是农民安身立命之本。农民手中拥有的资金不多,并且可以作为有效担保的财产有限,理论上说,土地承包经营权应是农民用于担保的最可靠标的物。同时,在土地承包经营权上设立抵押,必定涉及到发包人、承包人、债权人等相关主体的多种复杂法律关系,并且此种抵押要求土地承包经营权要在一定时间内为债权人的债权担保。因此,为了使土地承包经营权能作为一项稳定的财产进入市场,充分发挥其应有的交换价值,既能保障债权的实现,使债权人能吃到“定心丸”,又可以拓宽农民融资的渠道,帮助农民顺利获得融资,筹措足够资金投入生产经营,相关立法在允许土地承包经营权抵押的同时,应规定这种抵押权的设立必须订立书面抵押合同。
根据我国《物权法》第15条的原则,土地承包经营权抵押合同也应规定自其成立时生效,未 抵押登记的,不影响抵押合同效力,但土地承包经营权抵押权的设立,则应在订立书面抵押合同的基础上, 抵押登记。因为无论是外国立法还是我国现行法律,都有关于抵押权取得的这一形式上的要求。例如,德国、瑞士、日本、意大利民法都规定抵押权应进行登记;[4]我国《物权法》第187条对不动产及不动产使用权抵押,也做出了抵押权自 抵押登记时设立的规定。土地承包经营权抵押,有必要参照中外现行法律的规定, 抵押登记。土地承包经营权抵押权属于担保物权,是一种对世权,通过登记,使土地承包经营权抵押权的设立得到公示,向社会公众展示其设立、变更及消灭的法律状况;告知公众相关法律信息,了解该抵押权的变动情况,决定是否进行有关的法律行为,给公众以足够警示,从而为其选择提供全面的法律帮助;通过登记,还可以使土地承包经营权抵押权实现的顺序清楚、明确,防止和处理纠纷;有利于保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序。
二、农村土地承包经营权抵押合同的规范
笔者认为,土地承包经营权抵押合同应从订立主体、合同形式、内容、管理、效力等几个方面加以规范。
1、合同订立主体
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